Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/13815 K.2009/14648

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili ile karşı davacı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., ... ilçesi ... Köyü,Küçüktüysüz mevkiinde bulunan 725 parsel sayılı taşınmazın 18/11/1987 tarihli kadastro çalışması sırasında adına tescil edildiğini, Hazine tarafından açılan tespite itiraz davası sonucunda ikinci kadastronun hükümsüz olduğu nedeniyle tutanağının iptal edildiğini,imar ihya ve zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu ileri sürerek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Hazine 06/12/2007 tarihli dilekçe ile, dava konusu taşınmazın orman niteliğinde olduğu ve zilyetlikle kazanılamayacağı nedeniyle, Medeni Yasanın 713. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, davacı gerçek kişinin davasının reddi ile hazine adına tescilinin istemiştir.

Mahkemece, davacının davasının KISMEN KABULÜNE, ... ilçesi ... köyü Kersen mevkiindeki fen bilirkişisinin 11/08/2008 tarihli krokisinde (A) ile gösterilen 1476.80 m² yüzölçümlü taşınmazın davacı İsmail oğlu ... adına TESCİLİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, karşı davacı Hazine davasının KISMEN KABULÜNE, (B) ile gösterilen 1634.07 m² yüzölçümlü taşınmazın Hazine adına TESCİLİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili ile karşı davacı HAZİNE vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

1) Yapılan yargılama ,toplanan deliller, bilirkişi rapor ve anlatımları ile tüm dosya kapsamından davaya konu taşınmazların tamamının zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanmaya elverişli taşınmaz niteliğinde olmadığı, 11/08/2008 tarihli fen bilirkişilerinin krokili raporunda (B) ile gösterilen 1634.07 m² yüzölçümlü taşınmaz hakkında ise, davacı kişi yararına Medeni Yasanın 14. maddesinde yazılı şartların oluşmadığı belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davacı ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının tümüyle reddi gerekmiştir.

2) HAZİNE vekilinin temyiz itirazlarına gelince; davacı gerçek kişinin daha önce 725 parsel numarası ile ... edına tespit edilip, Hazinenin itirazı üzerine Osmaniye Kadastro Mahkemesinin 10/10/1991 ...

1991/190-231 Sayılı Kararı ile ikinci kadastro sayılarak tutanağı iptal edilen taşınmazın, Medeni Yasanın 713 maddesi gereğince adına tescilini istediği,Hazinenin ise çekişmeli taşınmazların orman niteliğinde ve kişiler adına tescilinin olanaksız olduğu nedeniyle hazine adına tescilini istediği, uzmanlığına başvurulan orman bilirkişisi, keşifte uyguladığı 1956 tarihli memleket haritasında davaya konu yerin krokide (A) ile gösterilen bölümünün, üzerinde orman ağaç ve çalılarının bulunmadığı, toprağının orman toprağı olmadığı ve bu alan içinde humus bakiyesinin bulunmadığı, eğiminin ise %8-10 olduğu,

çalı ve maki olan bitki örtüsünün emek ile temizlenerek tarım alanı haline getirildiğinden, 3116 Sayılı yasaya göre, Orman sayılmayan yerlerden olduğu yolunda görüş bildirmiş ise de, taşınmazın tamamının 1956 tarihli memleket haritasında çalılık olarak gözüktüğü, krokide (B) ile gösterilen bölümün % 20-22 oranında eğimli "Orman Sayılan Yerlerden" olduğunun saptandığı, (C) ile gösterilen bölümün ise % 20-22 oranında eğimli "Orman Sayılan Yerlerden" olduğu ve halen 728 sayılı çalılık niteliği ile Hazine adına tapuda kayıtlı bulunan parsel içinde bulunduğu,

komşu 1270 parselin ise 1952 yılında yapılan genel arazi kadastrosunda, tapu kaydına dayanılarak kişiler adına tespit edilen 105,106 ve 109 parsel içinde tespit edilmiş iken,bu parsellerin tespitine Hazinenin itirazı üzerine tapu hududunda cebel bulunduğu ve miktar fazlasının zilyetlikle kazanılamayacağı gerekçesiyle kadastro mahkemesinin 1994/42-36 sayılı kararı ile ifraz edilerek Hazine adına tescil edildiği çekişmeli taşınmazın (A) ile gösterilen bölümünün 1476.80 m²,

(B) ile gösterilen bölümünün ise 1634.07 m² yüzölçümünde olup bu bölümlerin tüm çevresinin de memleket haritasındaki eğim çizgileri ve konumları göz önüne alındığında çalılık niteliğindeki eğimi yüksek taşınmazlarla çevrili olduğu, bu durumda dava konusu küçük yüzölçümlü ve birbirine yakın olan bölümlerin eğimleri arasındaki küçük farklılığın taşınmazın tümü göz önüne alındığında önemsiz olduğundan tamamının ortalama eğiminin % 12’nin üzerinde olduğunun kabulü zorunludur.

Hukuken ve bilimsel olarak ve 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/p bendinde belirtildiği ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 ... ve 2000/20-1663-1694 sayılı kararında açıklandığı gibi, eğimi % 12'nin üzerinde olan funda ve makilik alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılan yer olup, 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında, orman sayılan yerlerden olduğu, tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ... ve 31/13 E.K..

14.03.1989 ... ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 ... ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğundan,

daha önce ikinci kadastro olduğu sebebiyle tespit tutanağı iptal edilerek tapuya tescil edilmemiş bulunan 725 parsel içindeki krokide (A) ile gösterilen taşınmaz hakkındaki gerçek kişinin davasının reddi ile karşı davacı HAZİNE’nin tescil isteminin kabul edilmesi gerekirken,özel mülk olarak davacı kişi adına tesciline karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir.