Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/13979 K.2009/14643

Taraflar arasındaki orman kadastrosunun iptali davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ...vekili ile davalı ... YÖNETİMİ vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar ... İlçesi, ... Mahallesi, 26 sayılı 140.000 m2 yüzölçümündeki parselin paylı maliki olduğunu, 20/11/1994 tarihine kadar ...

Köyü merası durumunda bulunan 26-27-28-30 parselleri çevreleyen arazinin köy tüzel kişiliğin teklifi ile orman ağaçlandırması için Ankara Orman İl Müdürlüğü’ne tahsis edilerek ormanlaştırıldığını, ancak 82 sayılı Orman Kadastro Komisyonu tarafından 1991 yılında yapılıp 22/11/1994 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu sırasında orman olmadığı halde davaya konu 26 sayılı parselin 8.400 m2 yüzölçümündeki bölümünün de ağaçlandırılan köy merası ile birlikte Alıçlar-1 Devlet Ormanı sınırı içine alınmasının hatalı olduğunun ileri sürerek, orman kadastro işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile Orman Yüksek Mühendisi ..., Harita ve Kadastro Mühendisi ... ve Hukukçu ...’den oluşan bilirkişi kurulunun 12/05/2008 ve 21/11/2008 tarihli rapor ve ek raporları ile ekindeki krokiye göre dava konusu ... 1. Bölge, ...

(Ak Mahallesi) 26 parsel sayılı 140000,00 m2 yüzölçümündeki tarla niteliğindeki toplam 5632/6144 pay itibariyle davacı kooperatif adına kayıtlı taşınmazın (E) ile gösterilen 50597,00 m2 yüzölçümündeki bölümünün özel orman sayılan yerlerden olması (F) ile gösterilen 89403,00 m2 yüzölçümündeki bölümün ise orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığından bu bölüm ile ilgili Orman Kadastro Tahdidi’nin iptali ile (F) rumuzu ile gösterilen bölümün orman alanı dışına çıkartılmasına karar verilmiş, hüküm davacı ...vekili ile davalı ...

YÖNETİMİ vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesi uyarınca tapu kaydına dayanılarak 10 yıllık süre içinde açılan Orman kadastrosunun iptaline ilişkindir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 22/11/1994 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Dava konusu ... İlçesi, ... Mahallesi, 26 sayılı 140.000 m2 yüzölçümündeki parselin 08/02/1951 tarihinde yörede yapılan genel arazi kadastrosunda tarla niteliği ile şahıslar adına tescil edildiği,halen, satış ve pay devri nedeniyle, 5632/6144 payın davacı kooperatif adına ve 4/48 payın da hükmen (mahkeme kararı ile) dava dışı Mustafa Ulusoy adına tapuda kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki;

Somut olayda; davaya konu taşınmazın bulunduğu mevkide ağaçlandırma çalışması yapılarak emekle orman yetiştirildiği ve daha sonra orman kadastro çalışması ile orman sınırı içine alındığı anlaşılmaktadır.

6831 Sayılı Yasanın 57. maddesinde (Orman sahasını artırmak maksadıyla, orman sınırları içinde yangın ve çeşitli sebeplerle meydana gelmiş açıklıklarda, verimsiz, vasıfları bozulmuş ve amenajman planlarında toprak muhafaza karakteri taşımadığı halde muhafazaya ayrılmış orman alanları ile, devlete ait olup orman yetişme muhiti şartları bakımından elverişli olan yerlerde;

köy tüzelkişilikleri ve diğer gerçek ve tüzelkişiler tarafından Orman Genel Müdürlüğünce uygun görülecek planlara göre ağaçlandırma yapılabilir…Köy, kasaba ve şehirler civarında Devlete veya diğer kamu tüzelkişilerine ait arazilerle de gerekli şartlar bulunduğu ve ilgili kuruluşların talebi olduğu veya muvafakatleri alındığı takdirde bu kuruluşlarca tesis edilmek ve bakılmak şartıyla orman idaresince ağaçlandırmalar yapılabilir.)hükmünün yer aldığı yine, 59. maddesinde (…Kendi arazilerinde ağaçlandırma yapmak isteyen gerçek kişilerle özel hukuk tüzelkişilere, sahipleri tarafından talep edildiği takdirde;

plan ve proje yapımında ve bunların uygulamalarında, orman idaresince teknik yardım yapılabilir, plan ve projeleri Orman Genel Müdürlüğünce tasdik edilmiş sahaların fidan ihtiyaçları parasız karşılanır. Bunlar hakkında hususi ormanlara ilişkin hükümler uygulanır.) hükmünün bulunmaktadır.

Ne var ki, davacı tarafından, öncesi orman sayılmayan yerlerden olduğu ve ağaçlandırma yapılması yolunda isteği bulunmadığı halde, tapulu taşınmazının ağaçlandırıldıktan sonra orman kadastrosu ile orman sınırı içine alınmasının hatalı olduğunu ileri sürülerek orman sınırı içine alınması işleminin iptali istemiyle dava açıldığına göre, temyize konu davanın konusu, orman kadastro çalışması ile orman sınırı içine alınan taşınmaz olacağından, öncelikle dava konusu parselin orman sınırı içine alınıp alınmadığı, alınmış ise, davaya konu olan ve orman sınırı içine alınan bölümünün neresi olduğunun duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptandıktan sonra, bu taşınmazın orman niteliği ve hukuki durumunun saptanması gerekmektedir.

Oysa, mahkemece karara dayanak alınan bilirkişi raporu ve ekli haritalarda, 82 numaralı Orman Kadastro Komisyonu tarafından 1991 yılında Alıçlar-1 Devlet Ormanı olarak 22/11/1994 tarihinde ilan edilen orman kadastro çalışması ile,

çekişmeli 26 parsel sayılı taşınmazın, orman kadastro haritasındaki 316-320 sayılı Orman sınır noktalarını birleştiren hatta göre (A) ile gösterilen bölümü, 244 ve 247 sayılı Orman sınır noktalarını birleştiren hatta göre ise (B) ve (C) ile gösterilen bölümlerin orman sınırı içinde kaldığı gösterilmiş ise de, Dairenin 09/06/2009 tarihli iade kararı üzerine dosyaya getirtilen kadastro paftası ile çakıştırılmış orman kadastro harita ve tutanaklarının incelenmesi sonucunda, 244 ve 247 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren hattın, dava konusu parsel ile aynı konumda olmayıp,

bu parselin kuzeyindeki 18 sayılı parselin de kuzeyinden geçen hat olduğu, dava konusu parsel ile ilgisi bulunmadığı, yine aynı bilirkişilerin rapor ve ek raporlarında ,dava konusu parselin 1957 tarihli memleket haritasında açık alanda kaldığı ve (E) ile gösterilen 50597,00 m2 yüzölçümündeki bölümün ağaçlandırma çalışmasına konu edilen yer olduğunu, (F) ile gösterilen 89403,00 m2 yüzölçümündeki bölümün ağaçlandırma çalışmasına konu edilmediğini belirttikleri, ancak, bu saptamaya göre, (E) ve (F) bölümlerinin orman kadastro sınırı içinde veya dışında kaldığı veya kalmadığı yolunda görüş bildirilmediği gözlenmiştir.

Mahkemece orman kadastrosunun iptali davasının konusu olan orman kadastro sınırı içindeki yerin neresi olduğunun saptanmasındaki bu çelişki üzerinde durularak giderilmeden, davacının kendi tapulu arazisinde ağaçlandırma yapılması yolunda isteği bulunup bulunmadığı saptanmadan ve özel orman olması yolunda isteğinin dahi bulunmadığı gözetilmeden, çekişmeli parselin krokide (E) ile gösterilen 50597,00 m2 yüzölçümündeki bölümünün özel orman sayılan yerlerden olması,

(F) ile gösterilen 89403,00 m2 yüzölçümündeki bölünün ise orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığından bu bölüm ile ilgili Orman Kadastro Tahdidi’nin iptali ile (F) rumuzu ile gösterilen bölümün orman alanı dışına çıkartılmasına) biçiminde hüküm kurulması doğru değildir.

Bu nedenlerle, mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 02 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında

tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılarak 82 numaralı Orman Kadastro Komisyonu tarafından 1991 yılında Alıçlar-1 Devlet Ormanı olarak 22/11/1994 tarihinde ilan edilen orman kadastro çalışması ile,

çekişmeli 26 parsel sayılı taşınmazla ilgili, orman sınır noktalarını, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasındaki 316-320 sayılı Orman sınır noktalarını birleştiren hatta göre 26 parsel sayılı taşınmazın, orman kadastrosuna itiraz davasına konu olan orman sınırı içindeki taşınmazın neresi olduğu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır

Dava, orman kadastrosunun iptali davası olduğuna göre, yukarıdaki yöntemle yapılan uygulama sonucunda 26 parsel sayılı taşınmazın davaya konu olan orman sınırı içindeki taşınmaz bölümünün orman niteliği ve hukuki durumunun saptanabilmesi için eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ... ve 31/13 E.K..

14.03.1989 ... ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 ... ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak orman kadastro haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.