Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/14502 K.2010/1891

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2007 yılında yapılan kadastro sırasında, ... Köyü 121 ada 3 parsel sayılı 2.305,10 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile davalı ... adına tespit edilmiştir.

Davacı Hazine, çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, dava konusu taşınmazın tespit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi uyarınca yapılan orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın davalının tutunduğu Temmuz 1941 tarih 47/29 sıra nolu tapu kaydının kapsamı içinde kaldığı, davalı ve ataları tarafından kullanıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dayanak tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileriyle birlikte getirtilmemiş, kadastro çalışmaları sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmamıştır.

Diğer taraftan; tapu kaydı uygulaması soyut ve yetersiz olup, uygulama ... bilirkişi tarafından düzenlenen krokili raporda gösterilmemiş, keşfi izleme olanağı sağlanmamıştır.

Bunlardan ayrı; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmazın 1971 çekim tarihli hava fotoğrafında ve 1975 basım tarihli memleket haritasında açık alanda gözüktüğü, orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ise de, ... ve orman bilirkişi tarafından ortak düzenlenen raporda 1995 tarihli memleket haritası uygulanmış, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları uygulanmamıştır.

Bu durumda; karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu sebeplerle; mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ile hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki

2009/14502 - 2010/1891

örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; ... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu,

(bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde Hazinenin davasının kabulüne karar verilmelidir.

Çekişmeli taşınmazın, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, bu kez davacının tutunduğu tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileriyle birlikte getirtilmeli, tapu kaydının kadastro çalışmaları sırasında her hangi bir parsele revizyon görüp görmediği kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinden ayrı ayrı sorulmalı, tapu kaydı yerel bilirkişi yardımıyla ve kadastro ... bilirkişi marifetiyle zemine uygulanmalı;

tapu kaydının kapsamı 3402 Sayılı Yasanın 20. maddesine uygun olarak belirlenmeli, bilinmeyen sınırlar bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, bilirkişi ve tanıklardan her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu komşu parsel kayıtları ile denetlenmeli, keşif ve uygulama bilirkişilerinin düzenleyecekleri müşterek krokiye ayrı ayrı renklerle yansıtılmalıdır.

Taşınmaz başında yapılan keşifte dinlenen bir yerel bilirkişi ve iki davalı tanığı yeminli beyanlarında; davalı ve atalarının çekişmeli taşınmazı yaz dönemlerinde ev, hayvan ağılı, sebze bahçesi ve yurt yatağı olarak kullandıklarını, küçükbaş hayvanlarını otlatmak amacıyla her yılın Nisan ayında davalı taşınmazın bulunduğu yere göçüp çadır ve ağıllarını kurarak yaklaşık 7 ay burada kaldıklarını, ... ayı sonuna doğru çadır, ağıl ve hayvanlarını toplayıp Çamurköy sahiline indiklerini, bu şekilde eklemeli olarak en az 50 yıl süreyle kullandıklarını bildirmişlerdir.

Hükme dayanak yapılan Orman Bilirkişi ... ... ... tarafından düzenlenen raporda ise çekişmeli ve komşu taşınmazların Girdev Yaylası mevkiinde bulunduğu açıklanmıştır. Diğer taraftan. Ziraat Bilirkişi Serdal Nalbant tarafından düzenlenen raporda ;çekişmeli taşınmaz üzerinde ... yıllar boyunca tarımsal faaliyet yapılmadığı, hayvan otlatmak şeklinde kullanıldığı, otlak olarak kullanılması uygun olan arazilerden olduğu belirtilmiştir.

Bu durumda; dayanak tapu kaydının çekişmeli yere uymadığının tespit edilmesi halinde zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davalı yararına oluşmadığı, çekişmeli taşınmazın yaz aylarında serinlemek ve hayvan otlatmak amacıyla ... niteliğiyle kullanıldığı gözetilerek Hazine tarafından açılan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken aksi düşünce ile eksik araştırma uygulama ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak ... şekilde hüküm kurulması doğru değildir.