Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/14753 K.2009/16397

Taraflar arasındaki orman tahdidi ve 2/B uygulamasına itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 1954 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında Avanos Köyü 35 parsel sayılı 19000 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, mezarlık niteliği ile davalı adına tespit edilmiş olup çekişmeli 314 parsel 35 numaralı parselin ifrazı sonucu oluşmuştur ve mezarlık niteliğiyle, 780 m2 yüzölçümüyle halen tapuda davalı adına kayıtlıdır.

Davacı ... taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu yapıldığını ve 19.08.2008 tarihinde ilan edildiğini, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup halen orman niteliğini taşıdığını davalı adına olan tapu kaydının iptali ile orman vasfı ile Hazine adına tescili talebiyle dava açmıştır. Mahkemece davacı ...

Yönetiminin 314 numaralı parselin (B) ile gösterilen 637 m2 kısmı 1949 tarihinde yapılıp kesinleşen orman tahdid sınırları dışında kaldığından Orman Yönetiminin bu kısma yönelik davasının hukuki yarar yokluğundan reddine, 314 numaralı parselin (A) ile gösterilen ve 2/B madde uygulaması ile orman sınırları dışına çıkarılan 143 m2'lik kısmının köy mezarlığının bir parçası olduğu, orman niteliğini taşımadığı ve bu kısmın 31.12.1981 yılından önce orman vasfını kaybettiği anlaşıldığından bu kısma yönelik davanın sübuta ermediğinden reddine karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava orman tahdidi ve 2/B uygulamasına itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde ilk orman kadastrosu 1949 yılında 3116 sayılı yasaya göre yapılan orman tahdidi ile 2005 yılında yapılan ve 19.08.2008 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu yapılmış olan ormanlarda aplikasyon ve 2/B uygulaması ile henüz sınırlandırması yapılmamış ormanlarda orman kadastrosu vardır.

1) Çekişmeli taşınmazın (A) ile gösterilen 143 m2'lik kısmının yörede 1949 yılında yapılan ve kesinleşen orman tahdid sınırları içinde kaldığı; yörede 2005 yılında yapılan evvelce sınırlandırması yapılmış ve kesinleşmiş ormanlarda 6831 Sayılı Yasanın değişik 2/B madde uygulaması çalışmaları ile henüz sınırlandırması yapılmamış ve herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların 6831 Sayılı Yasaya göre orman kadastrosu ve ayni yasanın 2/B madde uygulaması çalışmaları sırasında bu kısmın 2/B madde uygulaması ile orman sınırları dışına çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı ... Yönetimi, taşınmazın (A) ile gösterilen kısmına yönelik olarak 2/B madde uygulamasına itiraz etmiş ve 2/B uygulamasının iptali ile bu kısmın orman vasfı ile Hazine adına tescilini istemiştir. Dosyada mevcut orman bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen 26.05.2009 tarihli bilirkişi raporunda taşınmazın (A) ile gösterilen kısmının 2/B şartlarını taşıyıp taşımadığı hususunda bir inceleme yapılmamıştır.

6831 Sayılı Yasanın değişik 2/B maddesi ile (bilim ve ... bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin orman rejimi dışına çıkartılacağı) hükmünün bulunduğu, bundan doğal ve gerçek anlamda nitelik kaybının anlaşılması gerektiği, her isteyenin ormanlarda doğal olarak bulunan deliceleri aşılaması, bina ya da eklentilerini inşa etmesi,

erozyona sebep olacak biçimde araziyi teraslaması ya da orman bitkilerini kökleyip ... yapmaya teşebbüs etmesi veya 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi gereğince hiçbir zaman kişiler adına tapuya tescil edilemeyecek ve özel mülk olamayacak orman içi açıklığı niteliğinde olan yerlerin yasa maddesinde anlatılan bilim ve ... bakımından nitelik kaybı olmayıp, zorla ve ormanın tahribi sonucu niteliğinin kaybettirilmesidir.

Bu yöntem, ... erozyonu, ormanların ortadan kalkması, doğanın ve çevrenin bozulup yokolması sonuçlarını doğurur.

Yasada tanımlanan (…bilim ve ... bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetme…) kavramında bu tür olaylar amaçlanmamıştır. 6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesinin başka türlü yorumu, ormanların bilinçli şekilde niteliğinin kaybettirilmesine, tahribine ve yokedilmesine izin verdiği sonucuna ulaştırır ki, bu durum Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırı olur. Suç teşkil edecek eylemlerle ve zorlama yolu ile ormanların niteliğinin kaybettirilmesi yasalarla korunamaz.

O halde, uzman orman bilirkişisinin, 6831 Sayılı Yasanın 2/4. maddesinde sayılan yerlerde 2/B madde uygulamasının yapılamayacağını göz önünde bulundurarak, yukarıda anlatılan eylemler sonucu ormanların yok edilmesinin ve baştan beri 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde anılan orman içi açıklık niteliğinde olan veya sonradan bu hale gelen yerlerin bilim ve ... bakımından orman niteliğini kaybetme olarak kabul edilemeyeceğini gözönünde bulundurularak,

dava konusu taşınmazın orman bütünlüğünü bozmama, su ve ... rejimine ve çevresindeki ekosistemlerinin tüm öğeleriyle kendisini yenileyebilme gücüne zarar vermeme, ormancılık çalışmalarının etkenlik, verimlilik ve kararlılık düzeylerini düşürmeme, taşınmaz üzerinde insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde yeniden orman haline dönüşüp dönüşemeyeceği gibi koşulları birlikte değerlendirip,

dava konusu taşınmazın hangi doğal olaylar ve eylemler sonucu bilim ve ... bakımından orman niteliğini tam olarak kaybettiğini ya da etmediğini inceleyerek bu olguları tartışması ve taşınmazın hangi maddi ve bilimsel olgular sonucu nitelik kaybettiği sonucuna ulaştığını raporunda açıklaması gerekir.

Bu nedenle mahkemece önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi , bir ziraat mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,çekişmeli taşınmazın (A) ile gösterilen kısmının 31.12.1981 yılından önce bilim ve ... bakımından tam olarak orman niteliğini yitirip yitirmediği yukarıda yazılı koşullar dikkate alınarak belirlenmeli ,

öncesi devlet ormanı olan bir yer 2/B uygulaması ile ancak Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılabileceği ve taşınmazın (A) ile gösterilen bu bölümünün yörede 1949 yılında 3316 sayılı yasa gereğince yapılan orman tahdidi sırasında mezarlık niteliğinde olduğu bildirilerek orman vasfı ile tahdit içine alındığı , 6831 Sayılı Yasanın 1/D maddesine göre fiilen kullanılan kadim mezarlıklar orman sayılmazsa da, ... süreden beri terk edilen,

fiilen mezarlık olarak kullanılmayan orman ağaçları ile örtülü metruk mezarlıkların 6831 Sayılı Yasanın 1/D maddesi kapsamı dışında orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerektiğine dikkate alınarak oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

2) Orman Yönetiminin (B) kısmına yönelik temyiz itirazları gelince: Dosyada mevcut 5 nolu orman kadastro komisyonuna ait işe başlama tutanağından 2005-2007 yılları arasında ... ili Serik ilçesi ...

(Avanos) Köyü sınırları içinde bulunan; evvelce sınırlandırması yapılmış ve kesinleşmiş ormanlarda 6831 Sayılı Yasanın değişik 2/B madde uygulaması çalışmaları ile henüz sınırlandırması yapılmamış ve herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların 6831 Sayılı Yasaya göre orman kadastrosu ve ayni yasanın 2/B madde uygulaması çalışmaları yapıldığı ve bu çalışmaların 19.08.2008 tarihinde ilan edildiği anlaşılmaktadır.

4999 sayılı yasayla değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesin de evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların,

orman kadastrosunun orman kadastro komisyonları tarafından yapılabileceği öngörülmüştür ve 5 nolu orman kadastro komisyonuna 4999 sayılı yasa ile değişik 6831 sayılı yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlarda orman kadastrosu yapma yetkisi verildiği halde komisyon tarafında çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde sadece aplikasyon işlemi yapılmış bu yetki kullanılmamıştır. Davacı ...

Yönetimi, 6 aylık yasal süre içinde çekişmeli taşınmazın 4999 sayılı yasayla değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi kapsamında orman sayılan yerlerden olduğu ve orman kadastro komisyonu tarafından orman sınırları içine alınmamış olması nedeni ile orman tahdidine itiraz davası açılmıştır. Bu nedenle mahkemece çekişmeli taşınmazın 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7.maddesi kapsamında orman sayılan yerlerden olup olmadığının araştırılması gerekmektedir.

Bu nedenle, öncelikle eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

ziraatçı bilirkişi tarafından çekişmeli taşınmazın fiili durumu tespit edilmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.