Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/15876 K.2009/18741

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ..., Hazine vekili ile Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında dava konusu ... Köyü 140 ada 4 parsel sayılı taşınmaz ORMAN niteliğinde HAZİNE adına tespit edilmiştir.

Davacı, çekişmeli parselin dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği bölümlerinin ,irsen intikal ve eklemeli zamanaşımı zilyetliği nedeniyle maliki olduğunu ileri sürerek adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, davaya konu parselin krokide (B) ile gösterilen 5435,90 m2 yüzölçümündeki bölümünün tarla niteliğinde davacı adına TESCİLİNE, (A) ile gösterilen 2820 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman niteliğinde HAZİNE adına TESCİLİNE,karar verilmiş, hüküm davacı ..., davalı HAZİNE vekili ile ORMAN YÖNETİMİ vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. madde hükmüne göre yapılmıştır.

1) Yapılan incelemede çekişmeli parselin, temyize konu dava dışında mahkemenin başka dava dosyalarında da dava konusu olduğu anlaşılmış olup, kadastro hakimleri infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli ve yetkili olduğundan,aynı parsel hakkında açılmış davaların H.Y.U.Y.’nın 45. maddesi uyarınca birleştirilerek görülmesinin zorunludur. Bu nedenle, mahkemece öncelikle çekişmeli parsel hakkındaki tüm davalar tutanak aslının bulunduğu dava dosyası ile birleştirilmelidir.

2) Diğer yandan,mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; mahkemenin ayrı esas sayılı dava dosyalarında dava edilen taşınmaz bölümleri, karara dayanak alınan orman bilirkişi raporunda, orman parselinin tamamının görülebildiği paftada gösterilmediği ve yine memleket haritasında da tamamının bir ararda görülecek biçimde işaretlenmediği için uzman bilirkişi raporu yargıtay denetimine açık ve infaza elverişli değildir. Bu nedenle, öncelikle çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığının yargıtay denetimine açık olacak ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması gerekir.

Bu nedenle, mahkemece önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli orman parselinin değişik bölümleri hakkında açılıp da, tutanak aslının bulunduğu dava dosyasında birleştirilecek olan davalarda, dava edilen taşınmazların tamamı ile ... araziye de uygulanmak suretiyle, bu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, aynı orman parselinin değişik bölümleri hakkında açılıp da tutanak aslının bulunduğu dava dosyasında birleştirilecek olan davalarda dava edilen taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli,keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıdaki yöntemle yapılacak araştırma sonucunda dava konusu olan taşınmaz veya taşınmazların tüm yönleri orman sayılan yerler ile çevrili olduğu saptandığı takdirde,mülkiyet belgesi bulunmayan orman içi açıklıkların da orman sayılan yerlerden olduğu düşünülmelidir. 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ..., inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, ... ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan ... kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.

Yapılan araştırma sonucunda orman sayılmayan yerlerden olduğu saptanan taşınmazlar yönünden tarafların dayandıkları tüm deliller ile mahkemece resen toplanması gereken diğer delillerin tümü toplanıp,birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik incelemeye dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

3) Kabule göre ise, 3402 Sayılı Yasaya göre kadastro hakimleri infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli ve yetkili olduğundan,dava konusu parselin kısmen dava edilmiş olması halinde dahi, kadastro parselinin tamamı itirazlı olacağından, dava edilen bölüm hakkında olumlu veya olumsuz karar verdikten sonra,dava konusu kadastro parselin, dava edilen bölümünden geri kalan kısmının da tespitte olduğu gibi tesciline karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, dava edilen yer dışındaki bölümü hakkında sicil oluşturulmaması doğru değildir.