Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/17507 K.2009/19254

Taraflar arasındaki TAPU İPTALİ VE TESCİL davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 21/10/2008 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı SUN PLAZA GAYRİMENKUL KİRALAMA İNŞ. VE TİC. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 22/12/2009 günü için yapılan tebligat üzerine,duruşmalı temyiz eden gelmedi, karşı taraftan davacı HAZİNE vekili Avukat ... ..., başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Hazine, Kilyos Köyü, 2 pafta, 102 parsel sayılı taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden devlet ormanı olduğu ve özel mülkiyete konu olamayacağını ileri sürerek, davalılar adına olan tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, Kilyos Köyü, 2 pafta, 102 nolu parsel sayılı taşınmazın bilirkişiler ... ..., Neptün Tıknaz, ... ... ve ... ... nın 12.05.2008 tarihli rapor ve krokisinde (A) ile gösterilen 2695.18 m2 yüzölçümündeki bölümünün tapu kaydının iptali ile orman niteliğinde hazine adına tapuya tesciline, fazlaya ilişkin talebinin reddine, karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescile ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 3116 Sayılı Yasaya göre 1938 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 28/07/1980 tarihinde kesinleşen ilk orman kadastrosunun aplikasyonu ile 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması, 29/01/1989 tarihinde ve keza 27/04/1989 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Her ne kadar karara dayanak alınan kroki ve aplikasyon haritasındaki dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin orman sınır hatları uyumlu görünmekte ise de,bir örneği dosyada yer alan 3116 Sayılı Yasaya göre 1938 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosuna ilişkin krokide ...sayılı orman sınır noktaları birleştiren orman sınır hatlarının oluşturduğu açı daha dar ve oluşturdukları üçgenin kenarları da daha kısa olduğu halde, karara dayanak alınan kroki ve aplikasyon haritasındaki aynı orman sınır noktalarını birleştiren hatların oluşturduğu açı daha geniş ve oluşturdukları üçgenin kenarları da daha uzundur. Mahkemece bu husus üzerinde durularak çelişki giderilmemiştir.

Aplikasyon; orman kadastrosu daha önceden yapılmış olan yerlerde, gerekli orman sınır noktalarının yerlerinin arazide belirlenip ihya edilmesinden ibaret olup, bu belirleme ve ihya sırasında önceden kesinleşen orman sınır noktalarının aynı yerlerine konulması zorunludur (02.09.1986 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması hakkındaki Yönetmelik md. 44. ve 25523 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 15.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 43 ve devamı maddelerine göre), aplikasyon işlemi ... bir orman kadastrosu değildir. Aplikasyonla kesinleşmiş orman sınırları değiştirilemez. Kesinleşmiş orman sınırları değiştirilerek yapılan aplikasyon ve bu işlem sonucunda düzenlenen kadastro haritasının hukuken geçerliliği söz konusu olamaz.

Aplikasyonun ne şekilde yapılacağı, Orman Kadastro Yönetmeliğinde tarif edilmiştir. 15.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 64. maddesine gereğince çıkarılan teknik izahnameye göre, aplike edilecek orman kadastro haritasının düzenlenmesinde hangi yöntem ve teknik aletler kullanılmış ise, orman sınır noktalarının aplikasyonunda da aynı yöntem ve teknik aletler kullanılmalıdır. Yasa ve yönetmelik hükümlerine uymayan inceleme ve bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, öncelikle 3116 Sayılı Yasaya göre 1938 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ile 28/07/1980 tarihinde kesinleşen ilkorman kadastrosunun aplikasyonu ile 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması,

29/01/1989 tarihinde ve keza 27/04/1989 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasına keza yörede 6831 Sayılı Yasanın 4999 Sayılı Yasa ile değişik 9. maddesine göre orman kadastrosu kesinleşmiş yerlerde tespit edilen fenni hataların düzeltilmesi çalışması var ise bu çalışmaya ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı ASLINA GÖRE RENKLENDİRİLMİŞ, OKUNAKLI orman kadastro harita örnekleri orman işletme müdürlüğünden veya Orman Genel Müdürlüğünden getirtilmeli,

önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir

Yukarıdaki yöntemle yapılan uygulama sonucunda, kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına ait harita ve tutanaklar ile arazi kadastrosu paftasının uzman orman ve ... bilirkişisi tarafından uygulanması sonucu, dava konusu taşınmazın kısmen veya tamamen kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve ... bakımından orman niteliğini yitirmesi nedeniyle Hazine adına orman sınırları dışına çıkartıldığı saptandığı takdirde, 6831 Sayılı Yasanın 11/1. madDesinde öngörülen orman kadastrosunun iptali için öngörülen hak düşürücü sürelerin geçtiği, davacının;

genel arazi kadastrosundan önceki hukuki sebeplere değil, kadastrodan sonraki hukuki nedene dayanarak iptal ve tescil istediğinden, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı, orman kadastrosunun kesinleşmesiyle taşınmaz kamu malı niteliğini kazandığı ve mülkiyet hakkının Hazineye geçtiği, bu nedenle verilecek mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (ihzari) bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023 (E.M.Y.

931 İsviçre M.Y. 974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı gibi satın alma tarihi itibarıyla da tapu kaydının beyanlar hanesinde 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması sonucu Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan taşınmaz olduğunun belirtilmiş olması nedeniyle dahi ,önceki malikten devralan davalının iyiniyetli kabul edilemeyeceği gözönünde bulundurularak,

kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan ve daha sonra 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması sonucu Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazın tapu kaydının iptaliyle 6831 Sayılı Yasanın 4999 Sayılı Yasa ile değişik 11/3. maddesi gereğince hali hazır niteliğiyle, kaydında “6831 Sayılı Yasanın 2/B maddesi gereğince orman rejimi dışına çıkartılan yer” belirtmesi de yapılarak Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerekir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.