Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/18126 K.2010/3386

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2007 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında ... Köyü 132 ada 55, 141 ada 40, 144 ada 34, 147 ada 140, 141 ve 174, 148 ada 4 ve 6 parsel sayılı sırasıyla 18.529,27 m2 - 14.385,45 m2- 3.793,35m2 - 12.280 m2 - 43.732,03 m2 - 2.635,40 m2 - 3.213,59 m2 - 1.819,44 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, senetsiz ve belgesizden taşınmazların ... ve ..., ..., ...'ın zilyetliklerinde bulunduğu, ancak; taşınmazlar hakkında ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2000/55 esas sayılı tescil davası bulunduğundan söz edilerek 3402 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca maliki mahkemece belirlenmek üzere davalı olarak tespit edilmişlerdir.

Davacılar ... ve ... 15.02.2000 tarihli dilekçe ile dava dilekçesinde sınırlarını belirttikleri taşınmazların adlarına tapuya tescili istemiyle ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2000/55 esas sayılı tescil davasını açmıştır. ... ve ...; çekişmeli taşınmazlarda paylarının bulunduğu iddiasıyla tescil davasına katılmışlardır. Mahkemece 23.07.2007 tarihinde davanın H.Y.U.Y’nın 409. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiş, temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Çekişmeli taşınmazların tutanak asıllarının kadastro mahkemesine gönderilmesi üzerine mahkemece, 147 ada 140 parselin Hazine adına, 132 ada 55, 144 ada 34 ve 148 ada 6 parsel sayılı taşınmazların payları oranında ..., ... ve ... adlarına, 141 ada 40, 147 ada 141 ve 174, 148 ada 4 parsel sayılı taşınmazların payları oranında ... ve ... adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazların malik haneleri açık olup mahkemece 3402 Sayılı Yasanın 30. maddesi uyarınca taşınmazların gerçek hak sahiplerinin belirlenmesi gerekli olduğu ve taşınmazların sınırlarında orman parselleri bulunduğu halde yörede orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı orman yönetiminden sorulmamış ve alınacak cevaba göre orman araştırması yapılmamıştır.

O halde, öncelikle çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme, sonuçlarını askı ilan tutanakları ile çekişmeli taşınmazları ve komşularını gösterir şekilde orijinal orman tahdit haritası Orman Yönetiminden sorulup getirtildikten sonra mahkemece,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce kesinleşen orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı belirlenmeli, kesinleşen orman tahdidinin varlığının tespiti halinde inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,

değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 8 ya da 10 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tespit tarihinden önce kesinleşen orman tahdidin bulunmadığının tespit edilmesi halinde bu kez eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip keşifte,

çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumları saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevreleri incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumlarını gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, açıklanan konular göz önünde bulundurularak çekişmeli yerlerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazların etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/1-2 maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmeli, bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik incelemeye dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.