Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/19129 K.2010/1760

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 101 ada 148 parsel sayılı 17786.73 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile 2/B uygulaması nedeniyle Hazine adına tesbit edilmiş, davacı gerçek kişiler, intikalen kendilerine ait tarım alanı olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin davacı gerçek kişiler adına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün davalı Hazine tarafından temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 26/09/2006 tarih, 2006/8257- 12169 sayılı kararı ile bozulmuştur. Hükmüne uyulan bozma ilamında “ Dava konusu parsel de içinde olmak üzere aynı gün Dairede incelemesi yapılan ...

Köyünde pek çok taşınmazların aynı nedenle davalara konu olduğu, benzer biçimde düzenlenen orman bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulduğu; bir kısmında da yargılamaların devam ettiğinin anlaşıldığı, bilirkişilerin raporuna esas aldığı 1/25.000 ölçekli memleket haritası hükme dayanak yapılmışsa da raporun denetlenemediği, memleket haritası uygulamasına göre çekişmeli yerlerin içinden yolların- derelerin geçtiği görünmesine karşın kadastro paftasında bu yol ve derelere rastlanmadığı,

bu durumun aplikasyonun yöntemince yapılıp yapılmadığı konusunda duraksama yarattığı gibi raporda taşınmazların eğimlerinin düşük olduğunun bildirildiği ancak, memleket haritasındaki yerlerine göre münhanilerinin sık olduğu görülmekle daha yüksek eğimli oldukları izlenimi verdiği, taşınmazların çevresinde orman parselleri bulunduğu halde konum gösteriminde orman görünmediği, hakim gözetiminde taşınmazın dört yönden fotoğrafları çektirilip dosyaya eklenmediğinden ve bilirkişilere bu yön açıklattırılmadığından yapılan incelemenin doğruluğunun tartışılır olduğu,

davacı, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayandığına göre taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, bu kez kişi yararına kazandırıcı zamanaşımı yoluyla toprak edinme koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması gerektiği halde mahkemece bu usul hükmüne de uyulmadığı,

yörede bulunan ve birbirine komşu olan adalardaki küçük yüzölçümlü parsellerin tümünün mahkemede dava konusu edildiği anlaşıldığına göre, küçük parsel bazında inceleme yapılarak sonuca ulaşma olanağı bulunmadığı açıklandıktan sonra her parsel dosyasında ilgili kayıt ve belgeler ile komşu parsellere ait tutanak örnekleri ve kayıtların getirtilip, dava dosyasının keşfe hazır hale getirilmesi aynı yörede bulunan adalarda gerçek kişinin aynı iddia ile açtığı davalara konu olan taşınmazların ada ve parsel numaralarının belirlenmesi,

dava ve usul ekonomisi bakımından bu dava dosyalarından birisi ... dosya seçilerek o dava dosyası üzerinde evvelce görev almış bilirkişiler dışında yeniden seçilecek üç kişilik orman yüksek mühendisi ya da mühendisi ve bir fen elemanı huzuruyla yapılacak keşifte, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafının çekişmeli taşınmaz ile bu adadaki ve ... adalardaki araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin belirlenmesi.

3116,

2009/19129-2010/1760

4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumunun saptanması; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğunun düşünülmesi; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresinin incelenmesi; kesinleşmiş tahdit söz konusu olmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulanıp, çekişmeli bu parsellerin tümünün memleket haritasına göre konumunun saptanması, memleket haritası ölçeği büyütülerek (1/10000 olmalı) aynen bu bölgede bulunan dava konusu parsellerin birleştirilmiş kadastro paftalarına yansıtılıp, memleket haritasında orman olarak gösterilen ve gösterilmeyen yerler kadastro paftası üzerine,

yine en az ada ya da birkaç ada bazında kadastro pafta ölçeği memleket haritası ölçeğine eşitlenerek o adadaki tüm parseller memleket haritası üzerine ablike edilerek keşfi ve uygulamayı izlemeye ve denetlemeye elverişli birleşik haritalı rapor alınması ve ... dava dosyasında alınan bu birleşik haritanın aynı ada yada bitişik adada bulunan dava dosyaları içine konması, bilirkişilerin her parselin toprak yapısı, bitki örtüsü bakımından ayrı ayrı inceleme yapıp raporlarına yansıtması, keşifte hakim gözetiminde her parselin dört yönden renkli fotoğraflarının çektirilip onaylanarak dosyaya eklenmesi,

“ 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi hükmüne göre Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan yerlerde husule gelen enkaz hiçbir suretle eşhasa satılamaz.

Bunlar resmi daire ve müesseseler ihtiyacına tahsis olunur” hükmünün değerlendirilmesi, yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamayacağı, bu tür yerlerin özel mülk olamayacağı, yönetimin derhal el koyma hakkına sahip olduğu,

orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak ormanın kullanılacağı, bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşmasının önlenemeyeceği ve orman bütünlüğünün bozulacağı, ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğunun bulunmadığı zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazların, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayıldığı,

17. maddede tanımı yapılan olgunun, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERDİĞİ VE AMACININ ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAK OLDUĞU ] Yasa koyucunun ayrı bir kavram oluşturduğu ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapattığı, bu itibarla dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesinin bu olguyu değiştirmeyeceği, etrafı ormanla çevrili olan taşınmazların özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı,

Dairemizin bu yoldaki kararlarının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almış olduğu [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak bulunmadığı, dolayısıyla bu yollarla ormandan toprak kazanımından söz edilemeyeceği, açıklanan konular göz önünde bulundurularak taşınmazın çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, çekişmeli parselin etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/1-2 maddesine aykırılık teşkil ettiğinin düşünülmesi,

bütün bu konuları kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp bundan sonra bu rapor ve haritaların onaylı bir örneğinin aynı yörede

2009/19129-2010/1760 bulunan tüm parsel dava dosyaları içine konması, böylece taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesin biçimde saptanması, taşınmazların gerçek eğimlerinin bilimsel yöntemlerle belirlenmesi,

yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, değişik dosyalarda davaya konu her bir parsel yönünden ayrı ayrı zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılmasının gerektiği, bu cümleden olarak, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, rapor alınması; komşu parsellerin tutanak ve dayanaklarının getirtilip uygulanması; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdiklerinin araştırılması;

varsa, zilyetlik tanıklarının taşınmaz başında dinlenmesi; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03/07/2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtların birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması “ gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne, çekişmeli taşınmazın payları oranında ... Tercan mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

1) Mahkemenin 22/02/2006 tarihli kararında davacı gerçek kişilerin davasının kabulüne karar verilmiş ve bu karar Orman Yönetimince temyiz edilmemiştir. Temyize konu karar da aynı yönde olup Orman Yönetiminin daha aleyhine bir durum yaratılmamış olduğundan yönetimin temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2) Hazinenin temyiz itirazlarına gelince; mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Hükmüne uyulan bozma ilamında çekişmeli taşınmaza komşu bulunan taşınmazlara ait tutanaklar ve dayanak belgelerin getirtilerek yerel bilirkişi ve fen bilirkişisi eliyle uygulanması ve çekişmeli yer yönünün ne okuduğunun araştırılarak tanık anlatımlarının denetlenmesi gereğine değinildiği halde bu yönde bir araştırma yapılmamıştır. Kaldı ki komşu parsel tutanakları dosya arasında bulunmadığından taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/ 2 maddesinde hükme bağlanan orman içi açıklığı (orman sayılan yer ) olup olmadığı da anlaşılamamaktadır.

Raporu hükme esas alınan bilirkişi kurulunca taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilerek halen üzerinde bağ tevekleri dikili meyve bahçesi olduğu açıklanmış ve taşınmazın fotoğrafları rapora eklenmiştir. Oysa bu fotoğraflarda taşınmaz tarımda kullanılan bir yer görünümünde değildir. Tarım bilirkişi ve orman bilirkişi raporunda sözü edilen bağ tevekleri görülmediği gibi tamamen taşlık, boş ve işlenmemiş bir durum söz konusudur. Bu nedenle raporların doğru taşınmaz yönünden düzenlenip düzenlenmediği hususunda da duraksama oluşmuştur. Davacı kazandırıcı zaman aşımı zilyetliğine dayanmaktadır ve bu durumun kesin bir biçimde kanıtlanamaması halinde davanın kabulüne olanak yoktur.

Bu nedenle; mahkemece komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye

2009/19129-2010/1760

de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; komşu parsel tutanak ve kayıtları yerel bilirkişi ve fen bilirkişisi eliyle uygulanıp çekişmeli yer yönünü ne okudukları araştırılmalı; tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.