Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/19246 K.2009/19483

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

... Köyünde 2004 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında çekişmeli 101 ada 950 parsel sayılı 3278,88 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 2/B ile orman sınırları dışına çıkarıldığından hazine adına tespit edilmiştir.

Kadastro tespitine ... itiraz etmiş olup Kadastro mahkemesinin 22.12.2004 tarih 2004/43-71 sayılı ilamı ile davacının davasının reddine taşınmazın tespit gibi hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm 20. Hukuk Dairesinin 08.03.2005 tarih 2005/2010-2424 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. Çekişmeli taşınmaz halen ayni şekilde tapuda kayıtlıdır.

Davacı ..., kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tapu kaydının iptali ile taşınmazın adına tapuya tescili talebi ile dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulü ile taşınmazın hazine adına olan tapusunun iptaline ve davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline reddine karar verilmiş; hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya dava, tapu iptali tescil davası niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1949 yılında 3116 Sayılı Yasa gereğince yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu ile 1976-1977 yıllarında yapılan 1744 sayılı yasa ile değişik 2. madde uygulaması ve 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince yapılan ve genel arazi kadastrosu ile birlikte kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Davacı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmış olup mahkemece yörede 2004 yılında yapılan arazi kadastrosu çalışmalarına esas olmak üzere düzenlenen topokrafik harita bulunup bulunmadığı araştırılmadığı gibi 1980'li yıllara ait ... fotoğrafları getirtilerek taşınmazın o tarihlerde ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı araştırılmadığı gibi çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1949 yılında 3116 Sayılı Yasa gereğince yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu ile 1976-1977 yıllarında yapılan 1744 Sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması ve 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince yapılan ve genel arazi kadastrosu ile

birlikte kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin tahdit haritaları ayrı ayrı mahallinde uygulanarak taşınmazın bu haritalara göre konumu tam olarak belirlememiştir.

Mahkemece öncelikle yörede 2004 yılında yapılan arazi kadastrosu çalışmalarına esas olmak üzere düzenlenen topokrafik harita bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu harita ile 1980 li yıllara ait ... fotoğrafları ve memleket haritası ile yörede 1949 yılında 3116 Sayılı Yasa gereğince yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu ile 1976-1977 yıllarında yapılan 1744 sayılı yasa ile değişik 2. madde uygulaması ve 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince yapılan ve genel arazi kadastrosu ile birlikte kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin işe başlama, çalışma,

işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örnekleri eksiksiz olarak getirtilerek halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; teknik aletler ve münhaniler yardımıyla eğim belirlenmeli; taşınmaz üzerindeki bitki örtüsü, ağaç cinsi ve sayısı, kapalılık oranı, hakim bitki örtüsü detaylı şekilde tesbit edilmeli.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1949 yılında 3116 sayılı yasa gereğince yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu ile 1976-1977 yıllarında yapılan 1744 sayılı yasa ile değişik 2. madde uygulaması ve 3402 sayılı yasanın 4. maddesi gereğince yapılan ve genel arazi kadastrosu ile birlikte kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması haritaları ile tapulama paftası ölçekleri denkleştirilip birbiri üzerine aplike edilerek değişik açı ve uzaklıklarda olan, en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktası görülecek biçimde dava konusu taşınmazın ve komşu taşınmazların orman kadastrosu ve aplikasyon hattına göre konumu,

orman kadastro haritasındaki sınır noktaları ile varsa aplikasyon haritasındaki sınır noktaları kadastro paftası üzerinde ayrı renkli kalemlerle çizilmek suretiyle bilirkişilerden müşterek imzalı krokili rapor alınmalı, 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince yapılan orman kadastrosunda bu yasanın kadastro komisyonlarına 2/B madde uygulaması yapma ... vermediği dikkate alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı veya 1744 sayılı yasa ile değişik 2. madde uygulamasına konu olmadığı yada 2/B madde uygulaması ile Hazine lehine orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma (Medeni Yasanın 713. maddesi, 3402 Sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki) koşulların araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, 1980'li yıllara ait ... fotoğraflarında taşınmazın ne şekilde göründüğü belirlenmeli, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli, çekişmeli yerlerin öncesinin ne olduğu, imar ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihten başlayıp kimler tarafından, kaç yıl, ne şekilde sürdürüldüğü, kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

tanıkların ve yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.