Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/19446 K.2009/19984

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı gerçek kişi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 190 ada 12 parsel sayılı 3381,18 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Temmuz 2005 tarih ve 2 soru numaralı tapu kaydı ile davalı ... adına tesbit edilmiştir. Davacı Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunu, tesbitinin iptalini ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescilini istemiştir. Mahkemece davanın KABULÜNE, çekişmeli parselin tesbitinin iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş hüküm davalı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli parselin bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. Maddesine göre yapılmış, çekişmeli parsel bu işlemde orman sınırları dışında bırakılmıştır.

Eski tarihli memleket haritası, amenajman ve ... fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceme ve yapılan her iki keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi kurlu raporlarında, fındıklık olarak kullanıldığı, yer yer üzerinde ... bulunduğu sonuç olarak çekişmeli parselin öncesi ve eylemli durumu itibariyle orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirildiği halde, Mahkemece taşınmazın üzerinde kızılağaçlar bulunması ve eğiminin yüksek olması ve devlet ormanına sınır olması nedeniyle orman sayılan yerlerden olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de;

Hakim taktiri delil olan keşif ve bilirkişi raporları ile bağlı olmayıp, bilirkişilerin teknik bulularını ve görüşlerini hukuki bilgisi ile denetleyerek serbestçe taktir eder.

Somut olayda her iki keşif sonucu düzenlenen ve üçer kişilik orman bilirkişilerden oluşan kurulların raporlarında, çekişmeli parselin eski tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediği, üzerinde yaşlı fındık ağaçları ile kendiliğinden yetişmiş münferit kızılağaçları bulunduğu bildirilmiş, ekli memleket haritasında çekişmeli parsel ... bölümü yeşil ile renklendirilen ormanlık alanlarda, büyük bölümü ise beyaz ile renklendirilen ve orman olarak nitelendirilmeyen alanda kalacak biçimde işaretlenmiş, kızılağaçların sayısı ve taşınmazın hangi bölümlerini kapsadığı detaylı olarak belirlenmemiş,

mahkeme bilirkişilerin teknik bulgularına tamamen aykırı biçimde gerekçe oluşturarak , bu gerekçeyi aynı değerde deliller ile desteklemeden hüküm kurmuştur.

Ayrıca çekişmeli parselin kadastro tesbitine esas alınan Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.08.1988 ün ve 1987/28-46 sayılı tescil kararı ile oluşan Ağustos 1988 tarih ve 25 sıra numaralı 1730 m2 yüzölçmüündeki tapu kaydının tescil krokisi getirtilip uygulanmamış, kayıt fazlasının nereden kaynaklandığı üzerinde durulmamıştır.

Bu nedenlerle, Mahkemece öncelikle çekişmeli parselin kadastro tesbitinde esas alınan tapu kaydının oluşumuna esas mahkeme kararı ve ekli krokisi, çekişmeli parseli dosyada bulunmayan komşularının kadastro tesbit tutanakları ile var ise dayanağı olan tapu ve veri kayıtları getirtilip dosya keşfe hazırlanmalı, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, , eski tarihli memleket haritası,

... fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, çekişmeli parselin üzerindeki ağaç cinsleri, sayıları, hakim ağaç türü taşınmazın hangi bölümlerini hangi oranda kapsadığı, emekle yetiştirilip yetiştirilmediği incelenmeli;

kadastro tesbitine esas alınan tapu kaydı ve tescil krokisi uygulanarak kapsamı belirlenmeli, kayıt fazlasının nereden kaynaklandığı, sınırdaki ormandan açılıp açılmadığı üzerinde durulmalı, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve tescil hükmünün tarafı olmayan Orman Yönetimini bağlamayacağı da gözetilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.