Kadastro sırasında ...Köyü, 748 ve 749 parsel sayılı sırasıyla 40224 m² ve 2356,00 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu gerekçesiyle davalı ... adına tespit edilmişlerdir. Davacı ... asıl ve birleşen davasında temessük kaydına ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmış, Hamitağa mirasçıları tapu, vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak davaya katılmışlardır.
Mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen ilk kararın temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2005/585-922 sayılı ve 2005/584-925 sayılı 29.03.2005 günlü bozma kararlarında özetle; “dava konusu 748 ve 749 parsel sayılı taşınmazlar orman parseline bitişik olduğundan orman sayılan yerlerden olup olmadığının araştırılması, iki parsel hakkında açılan davaların usulün 45 ve devamı maddeleri uyarınca birleştirilmesinin düşünülmesi, davacıların tutunduğu tapu ve vergi kayıtlarının ilk oluştuğu günden itibaren tüm tedavülleri ile komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanakları getirtilerek yerine uygulanması,
taşınmazların dayanılan kayıtların kapsamı dışında kaldığı saptandığı takdirde bu bölümler yönünden yeterli biçimde zilyetlik araştırması yapılması” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra dava konusu 749 sayılı parsele ilişkin mahkemenin 2005/3 esasında açılan dava 2005/4 esas sayılı dosya ile birleştirildikten sonra dava konusu ...Köyü 748 ve 749 nolu parsellerin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm katılan ... Dağalas tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1938 yılında 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan orman kadastrosu sırasında dava konusu yerler orman sınırları dışında bırakılmışlardır. Daha sonra 1982 ve 1984 yıllarında 2/B madde uygulama çalışmaları yapılmış, ancak yörenin orman bütünlüğü ve arazi eğimi göz önünde bulundurularak taşınmazlar yönünden herhangi bir işlem yapılmamıştır. 1989 yılında 6831 Sayılı Yasanın 3302 Sayılı Yasayla değişik 2/B madde uygulamalarında da 2/B çalışmalarına konu edilmemiştir.
Dosyanın yapılan incelemesinde ; dava konusu 748 ve 749 sayılı parsellerin bulunduğu ...Köyünde 1959 yılında 766 Sayılı Yasaya göre yapılan tapulama çalışmalarında, taşınmazların paftasında "orman" olarak yazılmak suretiyle o tarihte yürürlükte olan 5602 Sayılı Yasa hükümleri gereğince tapulama dışı bırakıldıkları anlaşılmaktadır.
Tahdit haritasının uygulaması yetersiz olmakla birlikte bilirkişiler çekişmeli taşınmazların 3116 Sayılı Yasaya göre 1938 yılında yapılan orman tahdidinde, orman sınırları dışında bırakıldığını bildirmişlerse de, yörede 1938 tahdidinden sonra 4785 Sayılı Yasa gözetilerek başka bir orman kadastrosu yapılmamış, 1982 ve 1988 yıllarında yapılan aplikasyon 2 ve 2/B madde uygulama çalışmalarında 1938 tarihli orman sınırlarında bir değişiklik yapılmamıştır.
4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yapılan 1938 tahdidinin uygulanması suretiyle taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının saptanması mümkün değildir.
13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasa ile tüm ormanlar devletleştirildiğinden ve 1959 yılında yapılan kadastro çalışmalarında da çekişmeli taşınmazların niteliği orman olarak belirlenerek tapulama dışı bırakıldıklarına ve halen parsellerin eğimi ve taşınmazların büyük bölümü üzerinde halen mevcut olan eylemli orman örtüsü nazara alındığında taşınmazların öncesinin orman olduklarının kabulü zorunludur.
Hukuk Genel Kurulunun 12.05.2004 gün ve 2004/8-242-292 sayılı kararında kabul edildiği gibi, 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun uygulanmaya başladığı tarihe kadar kadastrosu yapılacağı ilan edilen ve önceden sınırları belirlenen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tespit dışı bırakılmışlardır.
Bir diğer anlatımla arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamış, ancak bölgede daha önce orman kadastrosu yapılmış ve kesinleşmiş ise bu işleme ait kayıtların, birliğin tapu kütüğüne aktarılması ile yetinilmiştir.
Bölgede orman tahdidinin yapılmadığı durumlarda ise; arazi kadastrosunun yapılacağı bölgedeki, ormanların sınırlandırılması Orman İdaresinden istenmiş, İdarenin orman sınırlarını belirlemesinden sonra arazi kadastro ekipleri bu sınırlamayı esas almak suretiyle kadastro çalışmalarını yürütmüşlerdir.
Bu uygulama yukarıda da belirtildiği üzere 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar sürdürülmüş, 3402 Sayılı Kanun'un yürürlüğünden sonra ise anılan kanun'un 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır. Her olaya olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin uygulanması gerekir. Bu nedenle dava konusu somut olayın 5602 Sayılı Kanun hükümleri gereğince irdelemesinin yapılıp uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi zorunludur.
Arazinin konumu, davalı parsellerle orman arasında ayırıcı bir unsurun olmayışı ve arazi kadastrosunun yapıldığı yıllardaki kadastro ekiplerinin ormanlarla ilgili yukarıda anlatılan çalışma yöntemleri nazara alındığında davaya konu taşınmazların yer aldığı arazi bölümünün de orman olarak tespit dışı bırakıldığının kabulü zorunlu bulunmaktadır.
Her ne kadar bilirkişi ve tanıklardan bazılarının taşınmazın öncesinin orman olmadığını, üzerinde imar-ihyayı gerektirecek nitelikte maki veya benzeri bitki örtüsünün bulunmadığını, taşınmazların davacılara ve katılan davacılara irsen intikal ... 30-40 yıldır kullanıldığını ifade etmişler ise de; kadastro işlemi olan tesbit dışı bırakma işlemine, zemine ve eylemli duruma uygun düşmeyen bilirkişi ve tanık sözlerine değer verilemez.
Davacılar ve katılan davacılar taşınmazların öncesinin orman olmadığını kesin delillerle kanıtlayamamıştır. 6831 Sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesi gereğince "Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağçcık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır." Zaman içinde taşınmaz üzerindeki orman örtüsünün kaldırılmış olması o yerin orman niteliğini kaybettiği anlamına gelmez. Toprağı ile birlikte orman olan taşınmazın zilyetlikle iktisabı da mümkün değildir.
Dava konusu taşınmazların ... yapısı itibariyle orman toprağı niteliğinde olduğu, eğim itibariyle de ... muhafaza karakteri taşıdığı, taşınmazların doğusunda bulunan orman ile bütünlük teşkil ettikleri gibi katılanların dayandığı Şubat 1947 tarihli 33 nolu tapu kaydının taşınmazların bulunduğu doğu ve güney yönünü fundalık olarak okuduğu,
tapu kaydı uyduğu kabul edilerek sınırlarının kapsadığı alanın 367 nolu parsel olarak katılanlar adına tespit edildiği anlaşıldığına göre, katılan ......n yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda ... onama harcının temyiz edene yükletilmesine 11/03/2010 gününde oybirliği ile karar verildi.