Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/3833 K.2009/7012

Taraflar arasındaki TAPU İPTALİ VE TESCİL – EL ATMANIN ÖNLENMESİ- ŞERHİN KALDIRILMASI davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 10/11/2008 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı .... VE ARKADAŞLARI vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 28/4/2009 günü için yapılan tebligat üzerine,duruşmalı temyiz eden davalı .... VE ARKADAŞLARI gelmedi,karşı taraftan davacı ... vekili avukat ... ... ve davalı BİRLEŞİK FON BANKASI A.Ş. vekili avukat ... geldi,başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı.

KARAR

Davacı ..., davalı gerçek kişiler adına tapuda kayıtlı olan ve davalı ... yararına da havai irtifak ... şerhi bulunan ... İLÇESİ ... KÖYÜ, 134 parsel sayılı taşınmazın 1948 yılında 3116 sayılı Yasaya göre yapılan orman kadastro çalışmasında 1657-1658 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren hatta göre kısmen orman sınırları içinde olduğunu, daha sonra aplikasyon ve 683 Sayılı Yasanın 2/B madde çalışması yapılmadığını ileri sürerek taşınmazın orman sınırı içinde kalan kısmının tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tescili, bu kısımdaki havai irtifak ... şerhinin kaldırılması ve yine bu kısma davalıların el atmasının önlenmesi istemiyle İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/525 esas sayılı dosyasında dava açmıştır.

Diğer yandan davacı ..., ETİBANK GENEL MÜDÜRLÜĞÜ nün bankacılık ve madencilik işlerinin ayrıldığı nedeniyle irtifak ... şerhi konusunun TÜRKİYE ELEKTRİK İLETİŞİM A.Ş.(TEİAŞ GENEL MÜD.) sorumluluğunda olduğunun öğrenildiğini ileri sürerek, ... İLÇESİ ... KÖYÜ, 134 parsel sayılı taşınmazın orman sınırı içinde kalan kısmındaki havai irtifak ... şerhinin kaldırılması istemiyle İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/353 esas sayılı dosyasında dava açmıştır.

Mahkemece davalar bağlantı nedeniyle birleştirildikten sonra, davanın KABULÜNE, bilirkişi heyetinin 12/05/2008 tarihli krokisinde ... İLÇESİ ...

KÖYÜ, 134 parsel sayılı taşınmazın A ile gösterilen 21002 m2 yüzölçümündeki bölümünün tapu kaydının İPTALİNE,bu kısmın orman niteliği ile hazine adına tesciline,davalıların bu bölüme el atmalarının önlenmesine aynı krokide B ile gösterilen 338 m2 yüzölçümündeki bölümün ÜMMİ TÜRK(...) VE ARKADAŞLARI adlarına tesciline (bırakılmasına),birleşen davanın kabulüne, ... İLÇESİ ...

KÖYÜ, 134 parsel sayılı taşınmazda ETİBANK genel müdürlüğü adına olan ve halen TÜRKİYE ELEKTRİK İLETİŞİM A.Ş.(TEİAŞ GENEL MÜD.) sorumluluğunda bulunan havai irtifak ... şerhinin kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili, davalı ...davalı TÜRKİYE ELEKTRİK İLETİŞİM A.Ş.(TEİAŞ GENEL MÜD.) vekili, davalı BİRLEŞİK FON BANKASI A.Ş.ESKİ ÜNVANI BAYINDIRBANK A.Ş.vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman iddiasına dayalı tapu iptali ve tescili,şerhin kaldırılması ve el atmanın önlenmesi istemine ilişkindir Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 1962 yılında yapılarak kesinleşen genel arazi kadastrosu bulunmaktadır.

Yörede daha önce yapılan orman kadastrosunun sınırları içinde olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu gözönünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosu yaplılıp yolsuz olarak sicil oluşturulan taşınmazın, 766 Sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 Sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastrosunun yolsuz (T.M.Y.nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet ... kazandırmayacağı ve T.M.Y.nın 1026 (E.M.Y.nın 934.

İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği ve 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanama olanağının bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, tapu malikine hiç bir zaman mülkiyet ... kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izhari), başka bir anlatımla;

sicilin oluştuğu tarihten itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023 (E.M.Y.931 İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı,gözetilerek kaydın iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

Ne var ki, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.Şöyle ki, 1/3/2007 tarihinde yapılan keşifte dinlenen uzman orman ve ... bilirkişileri ... ,... ’ın düzenlediği 7/6/2007 tarihli rapor ve 7/7/2008 tarihli ek raporlarında,çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1948 yılında 3116 sayılı yasaya göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu haritasının zemine aplikasyonun mümkün olmadığından uygulama yapılamadığı,

davaya konu 134 parsel sayılı taşınmazın 1965 tarihli memleket haritasında beyaz renkli orman dışı alanda göründüğü ve %8-10 meyilli olduğu,fiilen üzerinde yaşlı ... ağaçları bulunduğu belirtilerek orman sayılmayan yer olduğu yolunda görüş bildirildiği,28/9/2007 tarihinde yapılan keşifte uzmanlığına başvurulan Harita mühendisi ...,Ziraat mühendisi ...

Bolca,Orman mühendisi ... ,Orman mühendisi ... ’in 6/12/2007 tarihli raporunda 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosundaki 1657-1658-1659 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren hata göre davaya konu 134 parsel sayılı taşınmazın krokide A ile gösterilen10448m2 yüzölçümündeki bölümünün orman sınırı içinde ,C ile gösterilen 10892m2 yüzölçümündeki bölümünün orman sınırı dışında olduğunu,1963 tarihli memleket haritasında ise kısmen orman sayılmayan açık alanda kısmen de yeşil renkli orman alanında göründüğü belirtilmiş,5/8/2008 tarihli ek raporlarında ise Etibank lehine kurulan havai irtifak hakkının krokide C ile gösterilen bölümde

kaldığını açıkladıkları, 25/4/2008 tarihinde yapılan keşifte dinlenen Orman bilirkişileri ... ...,... ve ... ...,harita bilirkişisi Fehmi Soylu, Ziraat bilirkişisi Necat ...’ın 12/5/2008 tarihli ve mahkemece de karar dayanak alınan rapor ve 29/8/2008 tarihli ek raporlarında ,çekişmeli taşınmazın kuzey bölümünün kök yaşı 40-50 olan 60-70 tane yine kök yaşı 30-35 ve aşı yaşı 15-20 olmak üzere toplam 280 adet ... ağacından oluşan zeytinlik bulunduğu,

1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosundaki 1656- 1657-1658-1659- sayılı orman sınır noktalarını birleştiren hatta göre davaya konu 134 parsel sayılı taşınmazın A ile gösterilen 21002m2 yüzölçümündeki orman sınırı içinde kaldığı B ile gösterilen 338 m2 yüzölçümündeki bölümünün ise orman sınırı dışında olduğu , havai irtifak

hakkının konusu enerji nakil hattının da A bölümünde kaldığı belirtilmiş olup, dosyada yer alan tüm bilirkişi raporları çelişkili olduğu gibi ,karara dayanak alınan bilirkişi raporuna ekli krokide gösterilen çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerdeki 1656 - 1657 - 1658 - 1659 - 1660 - 1661 - 1662 - 1663 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattının paralelindeki 1681 - 1682 - 1683 - 1684 - 1685 - 1686 - 1687 - 1688 - 1689 - 1690 - 1691 - 1692 - 1693 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattı ile aralarındaki mesafenin yakın olduğu,

her iki hattın arasında kalan taşınmazların dar bir alan halinde devam ettiği, memleket haritasında çekişmeli taşınmazın işaretlendiği alanın yakınındaki konum olarak açık görünen alanın bu biribirine paralel durumdaki orman sınır hattı arasındaki orman dışı alan ile şekil bakımından kısmen benzerlik gösterdiği gözlenmekle,

orman kadastro haritasının zemine uygulanırken biribirine paralel olan(kuzey ve güneydeki) hem 1656-1657-1658-1659-1660-1661-1662-1663 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattın hem de karşısındaki 1681-1682-1683-1684-1685-1686-1687- 1688-1689-1690-1691-1692-1693 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattın kadastro paftasıyla irtibatlı olarak ,yine orman kadastro tutanaklarındaki tariflerde belirtilen ve bu hatların yakınındaki kişi taşınmazlarının zeminde yeri bulunarak kadastro paftasındaki parsellerin malikleri ile bağlantısı yerel bilirkişilerden sorulup denetlenerek uygulama yapılmadığı için,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosundaki konumunu duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıklamaktan uzak olup yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle ; mahkemece,öncelikle ,çekişmeli taşınmazın geniş çevresindeki parsellere ait kadastro tespit tutanakları ile varsa dayanağı belgeler ile tutanakları kesinleşmiş ise tapu kayıtları ,yöreye ait varsa orman kadastrosunda esas alınan ve eski tarihli memleket haritaları ve ... fotoğrafı yoksa en eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğrafı,yörede ilk orman kadastrosunun aplikasyonu ve 6831 sayılı yasanın 2/B uygulamasının yapılıp yapılmadığı araştırılarak yapılmış ise buna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ilgili yerlerden getirtilmelidir.

Dosya keşfe hazır hale getirildikten sonra, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların

uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, biribirine paralel olan hem 1656-1657-1658-1659-1660-1661-1662-1663 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattın hem de karşısındaki 1681 - 1682 - 1683 - 1684 - 1685 - 1686 - 1687 - 1688 - 1689 - 1690 - 1691 - 1692 - 1693 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattının kadastro paftasıyla irtibatlı olarak ,yine orman kadastro tutanaklarındaki tariflerde belirtilen ve bu hatların yakınındaki kişi taşınmazlarının zeminde yeri bulunarak kadastro

paftasındaki parsellerin malikleri ile bağlantısı yerel bilirkişilerden sorulup denetlenerek bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Diğer yandan dava konusu taşınmaz üzerine irtifak hakkının davalı ... yararına 17/9/1969 tarihinde konulduğu, Etibank’ın 1994 yılında özelleştirilmesi ile bankacılık ve madencilik faaliyetlerinin ayrıldığı ,bankacılık bölümünün 1998 yılında ...

Holding A.Ş.’ne satıldıktan sonra, 2000 yılında T.M.S.F. ye devredildiği, 2001 yılında da T.M.S.F. tarafından önce İnterbank ve daha sonra Bayındırbank ile devren birleştirildiği , 2005 yılında da ünvanının Birleşik Fon Bankası A.Ş. olarak değiştirildiğinden dava tarihi itibarıyla irtifak hakkının bu bankayla ilgisinin bulunmadığı anlaşılmakla, dava tarihi ve dava konusu itibarıyla Birleşik Fon Bankası A.Ş.’ne husumet yöneltilemeyeceği gözetilerek , Birleşik Fon Bankası A.Ş.’ne yönelik davanın sıfat yokluğundan reddi gerekirken yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.