Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/3939 K.2009/5539

Taraflar arasındaki arazi ve orman kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 114 ada 1 parsel sayılı taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı, taşınmazın bir bölümüne zilyet olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne, 10.07.2008 tarihli krokide (A) ve (B) işaretli bölümün orman sınırlamasının iptaline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, arazi ve orman kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmış, bu çalışma 03.10.2007 tarihinde ilan edilmiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile teknik bilirkişilerin 10.07.2008 tarihli raporlarına ekli krokide (a), (b) işaretli bölümün orman sınırlandırmasının iptaline karar verilmiş ise de dava konusu 114 ada 1 parsel sayılı taşınmazın başka bölümü hakkında mahkemenin 2007/257 sayılı dosyasında dava bulunduğu halde bu davanın o dava ile birleştirilerek görülmesi gerektiği düşünülmemiş, yapılan araştırma inceleme hükme yeterli olmadığı gibi temyize konu dava, orman kadastrosu yanında aynı zamanda arazi kadastrosuna itiraz olduğu duşunülerek Hazinenin davaya katılıp taraf oluşturularak düzenli sicil oluşturulması gerektiği düşünülmemiştir.

Taşınmazın niteliği konusunda ziraat uzmanından rapor alınmamış, taşınmazın eğimi teraslama yapılarak düşürüldüğü halde gerçek eğimin ne olduğu araştırılmamış, komşu parsel tutanakları ile orman kadastrosuna ait orjinal harita ve tutanaklar getirtilmeden karar verilmiş, memleket haritasındaki lejantlarda taşınmazın ne olarak gösterildiği belirlenmemiş, keza taşınmazın ... fotoğraflarındaki niteliği de belirlenmemiştir

O halde, ormanların mülkiyet ...

Hazineye, kullanımı Orman Genel Müdürlüğüne ait olduğu, kadastro sırasında orman niteliği ile tespit tutanağı düzenlenen taşınmaz olduğundan öncelikle Hazine de davaya katılarak husumet yaygınlaştırılmalı, bölgeye ait en eski tarihli tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl öncesine ait memleket haritası ve ... fotoğrafları getirtilerek önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; -kesinleşmemiş orman kadastrosuna ilişkin belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı) taşınmazın memleket haritasına göre gerçek eğiminin ne olduğu belirlenmeli,

teraslama sonucu eğimin değiştirilmesinin taşınmazın niteliğini değiştirmeyeceği ve 15.07.2004 günlü resmi gazetede yayınlanan yönetmeliğin 23/p ve 24/j maddeleri gereğince eğimi %12 den fazla olan yerlerin ormanda ... muhafaza karakteri taşıyan yer olacağı düşünülmeli, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik yada fotogremetri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal fokokopi örneği ile taşınmaza bitişik yada yakın komşu parsellerin kadastro tesbit tutanak örnekleri ve varsa bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları getirtilip uygulanmalı,

fotogemetri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı ile komşu parsellere uygulanan kayıtların taşınmazı sınır olarak nasıl niteledikleri belirlenmeli, keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu,

zilyetliğin ne zaman başladığı kaç yıl ve ne şekilde kullanıldığı hususlarında detaylı bilgi alınmalı, ziraat mühendisinden taşınmazın niteliği, ... yapısı, üzerindeki ağaçların yaşı ve bitki örtüsü ve zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı konularında ilmi verilere dayalı rapor alınmalı, 3402 Sayılı Yasada 14.madde de yazılı diğer koşullarda araştırılmalı,

taşınmazın orman içi açıklığı niteliğinde bulunup bulunmadığı belirlenerek orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı ve davanın orman kadastrosuna itiraz yanında aynı zamanda kadastro tesbitine itiraz davasına ilişkin olduğu gözetilerek dava konusu 114 ada 1 sayılı parsel hakkında sicil oluşturularak oluşacak sonuç çevresinde bir karar verilmelidir.