Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/4668 K.2009/7961

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında davaya konu, Üyükören Köyü 109 ada 7 parsel sayılı taşınmaz ORMAN niteliği ile HAZİNE adına tespit edilmiştir.

Davacı gerçek kişi, dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle ... olduğunu ileri sürerek tespitin iptali ile, adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, Üyükören Köyü 109 ada 7 parsel sayılı taşınmazın tespitinin iptali ile,... bilirkişileri ... ve ... ...'ın raporlarına ekli krokilerinde (B) ile gösterilen 9141,84 m2 yüzölçümündeki bölümün tarla niteliği ile davacı ... oğlu ... adına TESCİLİNE,aynı krokide (A) ile gösterilen 7654,18 m2 ve (C) ile gösterilen 16160,56 m2 yüzölçümündeki bölümlerin orman niteliğinde Hazine adına TESCİLİNE karar verilmiş, hüküm davalı HAZİNE tarafından temyiz edilmiştir

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3116 sayılı yasa uyarınca 1940 yılında yapılıp ilan edilerek 29.01.1941 tarihinde kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır

Her ne kadar davacı kişi yararına davaya konu 109 ada 7 parsel sayılı taşınmazın krokide (B) ile gösterilen 9141,84 m2 yüzölçümündeki bölümü hakkında zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle bu bölümün davacı adına tesciline karar verilmiş ise de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.Şöyle ki;uzman orman bilirkişi raporlarında dava konusu 109 ada 7 parsel sayılı taşınmazın;1940 yılında yapılarak kesinleşen orman kadastrosunda orman sınırı dışında kaldığı, davaya konu yerin doğu bölümünün fiilen 5-100 yaş arasında değişen yaşlarda ... ağaçlarının kaplı olduğu,

batı bölümünün 18-20 seneden bu yana sürülmemiş olması nedeniyle yaşlı ... ağaçlarının yan tohumlanması ile seyrek şekilde gelmiş 2-20 yaş arasında ... fidanlarının yer aldığı kuzeyinde yer alan bir bölümün ise halen ... alanı olarak kullanılmakta olduğu, 1951 tarihli ... fotoğraflarında üzerinde orman ağaçlarının görünmediği, 1953 tarihli memleket haritasında açık alanda göründüğü,1990 tarihli ... fotoğraflarında ise kısmen açık alanda, kısmen de orman alanı içinde kaldığı,

1993 tarihli memleket haritasında 1990 tarihli haritadaki gibi göründüğü bu nedenle, taşınmazın bir bölümünün terk edilerek işlenmemesi nedeniyle 1951 tarihli ... fotoğraflarında seyrek şekilde görülen ... ağaçlarının tohumlanması sonucu ormanlaştığını, davaya konu taşınmazın kuzey ve batısında kalan bölüm üzerinde ise ... yıllar ... yapılmış orman sayılmayan yer olduğu belirtmiş ve düzenlenen krokide, karara dayanak alınan ...

-2- 2009/4668 - 7961

bilirkişi krokisinde, (tarla olduğu belirtilen ve mahkemece davacı kişi adına tescil edilen) (B) ile gösterilen 9141,84 m2 yüzölçümündeki bölümün doğusunda yer alan bir kısım yerin de fiilen orman ağaçları bulunan bölüm olarak gösterildiği,ancak mahkemece orman bilirkişi krokisinde ve ... bilirkişi krokisindeki farklılığın nedenlerinin araştırılmadığı ve çelişkinin giderilmediği gözlenmiştir. Çelişkili rapor ve krokilere dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mnahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;en eski tarihli ... fotoğrafında,karara dayanak alınan ... bilirkişileri ... ve ... ...'ın raporlarına ekli krokilerinde (B) ile gösterilen 9141,84 m2 yüzölçümündeki bölümün üzerinde ağaç olup olmadığı var ise yaşları cinsleri ve kapalılık oluşturup oluşturmadığı belirlenmeli, yine fiilen bu bölüm üzerinde tarla olan ve üzerinde ağaç bulunan bölümler duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fiilen orman ağaçları ile kaplı olan yerin öncesi orman olmasa dahi zilyetlikle kazanılamayacak taşınmaz olduğu gözetilmeli, 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan ... getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,

Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli ... fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli ... fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift ... fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin,

konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

-3- 2009/4668 - 7961

Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde de bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Yapılan orman araştırması sonucunda; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğrafları ile M.Y.’nın 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik ... fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

bu belgeler Ziraat Fakültelerinin ... bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, ... fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan ...

(Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, ... fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı,

dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağı gözetilmeli, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu resmi belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmelidir.

3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı ... Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın ... ya da ... ... arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

... ... arazisi: ... yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

-4- 2009/4668 - 7961

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik incelemeye dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.