Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/5086 K.2009/7543

Taraflar arasındaki “KADASTRO TESPİTİNE İTİRAZ” davasından dolayı Yerel Mahkemece verilen yukarıda gün ve sayılı yazılı hükmün; Dairemizin 02/05//2006 gün ve “2006/4333-6102” sayılı ilamıyla “ONANMASINA” karar verilmiş, süresi içinde “DAVALI ... VEKİLİ” tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Doğa Köyü 121 ada 5 ve 122 ada 7 parsel sayılı sırasıyla 3145 m2 ve 5134 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, Nisan 1941 tarih 26 numaralı tapuda gerçek kişiler adına kayıtlı ise de orman sınırları içinde olduğundan 3402 Sayılı Yasanın 10. maddesine göre ... hanesi açık olarak tespit edilerek kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Mahkemece, dava konusu parsellerin orman sayılmayan ... arazisi olduğu ve ... yıllardan beri fındık bahçesi olup, tapu kapsamında kaldığı nedeniyle ... ... ve arkadaşları adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmekle,dairece onanmıştır. Bu kez davacı ... tarafından kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış orman sınırları içinde bırakılmıştır.

Yapılan incelemede mahkemece 06/04/2004 tarihinde yapılan keşifte uzmanlığına başvurulan orman yüksek mühendisi Y. Doç. Dr. ... ...’ın karara dayanak alınan 08/04/2004 tarihli raporunda çekişmeli taşınmazların 1960 tarihli ve 1/25000 ölçekli memleket haritasında orman dışı alanda kaldığı belirtilerek memleket haritası üzerinde kadastro paftası ile çakıştırılmadan yerinin nokta biçimde ve açık alanda işaretlendiği,

dairenin 06/10/2006 tarihli iade kararı üzerine aynı bilirkişiden alınan 26/12/2008 tarihli ek raporda ise, mahkemece karara dayanak alınan önceki raporun düzenlenmesi sırasında gerekli teknik bilgi ve belgeler yeterli olmadığı için memleket haritası ile kadastro paftasının çakıştırılmak suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunun işaretlenmesi işleminin sağlıklı olarak yapılamadığını belirterek,

bu kez rapora eklenen memleket haritası örneğinde 121 ada 5 parsel sayılı taşınmazın tamamının yeşil renkli alanda, 122 ada 7 parsel sayılı taşınmazın ise kısmen beyaz renkli kısmen de yeşil renkli alanda işaretlendiği gözlenmiş olup,karara dayanak alınan bilirkişi raporu bu hali ile çekişmeli taşınmazın orman niteliğini ve hukuki durumunu açıklamaktan uzak olup yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilemez.

Mahkemece,tespit dayanağı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri,dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı

-2- 2009/5086 - 7543

birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı;

öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli,keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönünden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı,dairece hükmün onanması yanılgıya dayalıdır.