Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/5968 K.2009/8055

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, ... Köyünde kendi zilyetliklerinde olan taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında 138 ada 20 parsel içinde (3455 m2 hali arazi niteliğiyle) Hazine adına tespit edildiğini bildirerek tespitin iptalini ve taşınmazın adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne, 03.02.2009 tarihli ... bilirkişi raporunda (A) işaretli 2064.53 m2 taşınmazın tespitinin iptali ile davacı adına tesciline, B(703 m2) bölümünün tespit gibi Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, arazi kadastro tespitine itiraz istemidir.

Yörede 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. Maddesine göre yapılan orman kadastro çalışmalarında taşınmaz sınırı dışında bırakılmıştır. Sınırda 101 ada 1 parsel numaralı ... Devlet Ormanı bulunmaktadır.

Mahkemece (a) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu ve ... alanı olarak kullanıldığı belirlenerek davacı adına tesciline, (b) bölümünün ise taşlık, makilik yerlerden olduğu ve zilyedlik koşullarının oluşmadığı belirlenerek tesbit gibi hali arazi niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; uzman bilirkişi raporuna ekli memleket haritası ile kadastro paftasının ölçekleri eşitlenerek birbiri üzerine aplikesi yapılmadığı için bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığı gibi 1989 tarihli memleket haritası incelenerek sonuca gidilmiş, taşınmazın daha eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğraflarındaki niteliği belirlenmemiştir. Taşınmaz üç yönden tahdidi kesinleşmemiş 101 ada 1 parsel numaralı ...

Devlet Ormanına sınır olduğuna ve hali arazi niteliğiyle tespit tutanağı düzenlendiğine göre, öncesi itibarıyla orman olup olmadığının ve orman değilse zilyedlik yolu ile taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiğinin Hazineye karşı ispatlanması gerekir.

O halde, bölgeye ait en eski tarihli, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl öncesine ait memleket haritası ve ... fotoğrafları getirtilerek önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin

-2- 2009/5968 - 8055

ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmemiş orman kadastrosuna ilişkin belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmaz üzerinde yer yer maki bitki örtüsü bulunduğu,

teraslama sonucu eğimin %'15 lerden % 5'lere düşürülmesinin taşınmazın gerçek niteliğini değiştirmeyeceği ve 15.07.2004 günlü resmi gazetede yayınlanan yönetmeliğin 23/p ve 24/j maddeleri gereğince eğimi % 12'den fazla olan yerlerin ormanda ... muhafaza karakteri taşıyan yer olacağı düşünülmeli, taşınmazın tamamı eski tarihli resmi belgelere göre orman değilse bile makilik ve yüksek eğimli ... ... elemanı tarafından belirlenerek ifraz edilmeli,

dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik yada fotogremetri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal fokokopi örneği ile taşınmaza bitişik yada yakın komşu parsellerin kadastro tesbit tutanak örnekleri ve varsa bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları getirtilip uygulanmalı, fotogemetri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı ile komşu parsellere uygulanan kayıtların taşınmazı sınır olarak nasıl niteledikleri belirlenmeli, keşifte dinlenecek yerel bilirkişi, tutanak biilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu,

zilyetliğin ne zaman başladığı kaç yıl ve ne şekilde kullanıldığı hususlarında detaylı bilgi alınmalı, ziraat mühendisinden taşınmazın niteliği, ... yapısı, üzerindeki bitki örtüsünün ne olduğu, ağaç varsa yaşı ve zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı konularında ilmi verilere dayalı rapor alınmalı, 3402 Sayılı Yasada 14.madde de yazılı diğer koşullarda araştırılmalı, taşınmazın orman içi açıklığı niteliğinde bulunup bulunmadığı belirlenerek orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı düşünülmeli ve böylece oluşacak sonuç çevresinde bir karar verilmelidir.