Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/6256 K.2009/7955

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu ... Köyünde 1999 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında, 105 ada 31 parsel 2337,50 m2, 101 ada 31 parsel 12000 m2 miktarlarla tarla niteliğinde, belgesizden davalı ... adına tespit ve tapuya tescil edilmişlerdir.

Hazine, çekişmeli parsellerin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu ileri sürerek davalı adına olan tapuların iptali ve Hazine adına tapuya tescilleri istemi ile dava açmış, Orman Yönetimi bu taşınmazlardan 101 ada 31 parselin orman sayılan yerlerden olduğu iddiası ile davaya katılmış; mahkemece, 105 ada 31 parsele yönelik dava temyize konu dava dosyasından ayrılarak farklı bir esasa kaydedilmiş; 101 ada 31 parselle ilgili dava yönünden yargılamaya devam edilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda 101 ada 31 parselin davalı gerçek kişi adına olan tapusunun iptaline, çekişmeli parselin orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Şöyle ki; taşınmaz başında 21/10/2004 tarihinde yapılan keşifte hazır bulunan orman yüksek mühendisi ... tarafından düzenlenen 30/10/2004 tarihli raporda çekişmeli yerin % 10 eğimli, toprağında humus bakiyesi bulunmayan, üzerinde çeşitli meyve ağaçları olan, sınırındaki Peri çayından kazanılmış nitelik taşımayan 1958 tarihli memleket haritası ile amenajman planında açık alanda kalan ve sonuç olarak orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiştir.

Mahkemenin istemi üzerine aynı bilirkişi tarafından 25/01/2005 tarihli ek rapor düzenlenmiş, bu kez bilirkişi taşınmazın en eski memleket haritasında açık alanda kaldığı, ancak keşif tarihinde fiili durumda tarıma elverişli bir arazinin olmadığı, güney hududundaki Peri Çayına doğru alçalan çok ... bir yamacın bulunduğu, kalan kısımların ise orman olup üç yönden ormanla çevrili olduğu, erozyona müsait bir yapı taşıdığı ve orman sayılan yerlerden olduğu açıklanmıştır.

Yine mahkemenin istemi üzerine 27/03/2007 tarihli 2. ek raporda ise taşınmazın büyük kısmının Peri Çayının suları tarafından alınıp götürüldüğü, erozyona açık olmadığı, taşınmazın Peri Çayı yada ormandan yer kazanmadığı, memleket haritasında açık alanda kaldığı, bu nedenlerle orman sayılmayan yerlerden olduğundan söz edilmiştir.

-2- 2009/6256 - 7955

Aynı şekilde düzenlenen ... bilirkişi rapor ve ek raporları da birbiri ile çelişir durumdadır. Birbiri ile çelişen rapor ve ek raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir ... elemanı ve bir jeolog bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

jeolog bilirkişiye Peri Çayı ile bir ilgisinin bulunup bulunmadığı açıklattırılmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve çelişkili bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.