Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/7023 K.2009/9490

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 19/11/2002 gün ve 2002/8379-9413 sayılı bozma kararında özetle.

"Yeniden yapılacak keşifte tapulama paftası ve tahdit haritası ölçekleri denkleştirilerek zemine uygulanması, yerel bilirkişi ifadelerinden yararlanılarak 2/B madde uygulaması ile ilgili yönetmeliğin 54. Maddesi gereğince çıkarılan Teknik İzahatnamede belirtilen yöntemle zeminde bulunmayan orman sınır taşlarının tespit edilmesi, tutanaklardaki yön ve mesafeler dikkate alınarak çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumunun da belirlenmesi ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davacı gerçek kişinin davasının kısmen kabulüne ve dava konusu ...Köyü 16/06/1994 tarihli ... bilirkişi raporunda (A) ile işaretli 157.679 m2 taşınmazın veraset ilamındaki payları oranında davacılar adına tesciline, katılanların davasının reddine ve müdahil davacı Orman Yönetiminin davasının kabulü ile aynı krokide (B) ile işaretli 70.779 m2 yüzölçümündeki alanın orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro sırasında tespit dışı bırakılan taşınmazın eski tapu kaydına dayalı olarak tesciline ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 12/02/1981 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2.madde uygulaması bulunmaktadır. Mahkemece, davacıların dayandığı Mayıs 1936 tarih 16 numaralı tapu kaydının, davalı taşınmaza uyduğu kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm için yeterli bulunmamaktadır.

1976 yılında yapılan ilk tesis kadastrosunda tapulaması yapılan yakın komşu 2518, 1280, 1281 numaralı parsellere ait kadastro tutanak örnekleri ile varsa dayanağı tapu ve vergi kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile birlikte getirtilerek,

keşifte yerel bilirkişi yardımı ile uygulanmamış, dava konusu taşınmazların yönünü ne olarak okuduğu saptanmamış, davacının taşınmazın imar ve ihya tarihi, sürdürülen zilyetliğin şekli araştırılmamış, taşınmazın eğimi şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanmamış, 1980’li yıllara ait ... fotoğraflarında taşınmazın nasıl göründüğü incelettirilmemiş, keşifte taşınmazın konumu, ... yapısı, üzerindeki bitki örtüsü ve ... taşınmazlara göre arz ettiği özellikleri belirtir hakimin gözlemi keşif zabtına yazılmamış, uzman ziraat mühendisi bilirkişiden;

komşu parsellerin ... yapısı da karşılaştırılarak ... yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmamış, taşınmazın fotoğrafları çektirilerek rapora eklenmemiş, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1981 yılında yapıldığı anlaşılan orman kadastro tarihi ile dava tarihine kadar 20 yıllık süre geçmediğinden, usulüne uygun orman araştırması da yapılmamıştır.

Davalı taşınmazın 1958 ve 1978 tarihli memleket haritalarındaki konumunun çalılık olarak göründüğü ve memleket haritasındaki münhaniler incelendiğinde eğiminin çok yüksek olduğu anlaşılmaktadır. Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/j maddesine göre. “Orman kadastro komisyonlarınca. Orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, devlet ormanı olarak sınırlandırılır.".

Yine aynı maddenin 2. Fıkrasındaki 4785 Sayılı Yasa gereği devletleştirilmiş ormanlar ile birinci fıkranın (b), (d), (e), (f), (g), (ı) ve (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmaz. 6831 Sayılı yasanın 1/j maddesinin karşı kavramından, orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan yerler orman sayılır.

Bilimsel ve teknik olarak eğimi % 12'den fazla olan funda ve çalılık yerler ... muhafaza karakteri taşıyacağından orman sayılar.

Hal böyle olunca; taşınmazın saptanacak bulgulara göre eğiminin % 12 ‘nin üzerinde olması halinde 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi kapsamı dışında olup orman sayılan yer olduğu düşünülerek ve Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/j maddesi gereğince orman sınırı dışında bırakılmasının taşınmazın orman niteliğini ortadan kaldırmayacağı gözönünde bulundurularak öncelikle bilirkişilere taşınmazın eğimi şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit ettirilmelidir.

Bu nedenlerle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleştiğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Böylesine yapılacak bir araştırma sonucunda taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde taşınmazın davacıların tapu kaydı kapsamında olup olmadığı araştırılmalıdır. Davacıların dayandığı Mayıs 1936 tarih 16 numaralı tapu kaydının cinsi "dağlık, taşlık arazi" olup mevkisi Yapıncakuru Deresidir. Memleket haritasına göre dava konusu taşınmazın içinden geçen ve dava konusu taşınmazı ikiye bölen derenin ismi ... Deresi olarak gösterilmiştir.

Tapu kaydının cins ve mevki olarak dava konusu taşınmaza uyup uymadığı yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak taşınmaza uyup uymadığı saptanmalıdır. Taşınmazın içinden ... ve yolların geçtiği ve memleket haritasındaki konumuna göre, dava konusu taşınmazı ikiye bölen ... Deresinin ... Köyünden başlayıp, Yellice burnundan ...Körfezine dökülen kilometrekare uzunlukda bir ... olduğu görülmektedir.

3402 Sayılı Yasanın 16/C maddesine göre ... ve ... yatağı ve yollar ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki dağlık ve taşlık arazinin Medeni Yasanın 715 ve 3402 Sayılı Yasanın 16/C ve 20/B maddeleri gereğince kişiler adına tescili olanaksızdır.

O halde, taşınmaza ait olduğu iddia edilen tapu kaydının köyü, cinsi, mevkii ve sınırlarının taşınmaza uyup uymadığı yerel ve ... bilirkişiler yardımıyla yapılacak keşifte saptanmalı, başka parsellere revizyon görüp görmediği yerel Tapu Sicil Müdürlüğünden sorularak takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli ... fotoğrafı ile,

gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava ve kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli ... fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift ... fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmelidir.

Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, ... bilgisine sahip üç kişilik ziraat bilirkişi görevlendirilip, taşınmazdan muhtelif ... numuneleri alınıp, ilgili kurumda incelettirilip, ... toprağı olup olmadığı ve ... toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı, üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, dikme ile mi, aşı ile mi oluştuğu, aşı yaşı saptanıp;

bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmeli, Medeni Yasanın 715 ve 3402 Sayılı Yasanın 16/D maddesi gereğince devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar gibi tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile aynı yasanın 20/B maddesi gereğince tapu sınırları içinde kalsa bile hak sahibi tarafından kullanılmayan yerlerin kişiler adına tescil edilemeyeceği dağlık, taşlık,

arazi cinsiyle oluşturulan tapu kaydının Medeni Yasanın 1025. maddesi gereğince yolsuz tescil niteliğinde olduğundan sahibine mülkiyet ... kazandıramayacağı ve yine dava konusu taşınmazın orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde; bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlam a dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı ve ormanlardan tapu ve zilyetlikle yer kazanılamayacağı göz önünde bulundurularak, başka bir araştırmaya gerek kalmadan davanın reddine karar verilmelidir (H.G.K…’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.