Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/7504 K.2009/9701

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... ...

Mevkiindeki yaklaşık 4-5 dönüm taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medeni Yasanı 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiş, mahkemece davanın kısmen kabulü ile krokide (A) ile işaretli 2086,58 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adın tesciline, (B) ile işaretli 821,25 m2 taşınmazın orman tahdidi içinde kaldığından bu bölüme ilişkin davanın reddine karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesince bozulmuştur.

Hükmüne uyulan 12/04/2004 tarih 2003/9346- 2004/3720 sayılı bozma ilamında "mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olmadığı, yapılan incelemede mahkemece karara dayanak alınan uzman bilirkişi krokisinde çekişmeli taşınmazın (A) ile işaretli bölümünün orman tahdit haritasındaki 3/2-4 nolu OTS. noktalarına göre orman sınırı dışında kaldığı açıklanmışsa da, dosyada yer alan orman kadastro tutanağı ile haritasının birbirine uymadığı,

orman kadastro tutanaklarının 2. sayfasında 3 sayılı parselin ormanla sınır teşkil ettiği güney köşesine yolun kuzeyindeki yerli kayaya 4 sayılı orman sınır noktasının tesis edildiği ve Maliye Hazinesine ait 2 sayılı parselin orman sınırı içinde bırakıldığının belirtildiği, sınır düzeltme tutanaklarının 18. sayfasında ise, 4-2004-3-4 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren kapalı poligondan söz edilerek sınır düzeltmesi yapılmış olmasına karşın orman kadastro haritasında anılan poligon görülemediği gibi, 4 sayılı OTS. noktasının bulunması gereken yerde 3/2 nolu OTS noktasının gösterildiği,

bilirkişi raporunda bu hususlara yer verilip sebebinin açıklanmadığı, daha sonra 1989 yılında yapılan aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin belgeler ve harita getirtilerek bu çalışmada çekişmeli taşınmazın ne gibi işleme tabi tutulduğunun irdelenmediği,

gerek 20. Hukuk Dairesinin, gerekse tüm Yargıtay’ın uygulama sistemine göre orman kadastro haritası ile tutanakların çeliştiği durumda tutanağın esas alınmasının zorunlu olduğu açıklandıktan sonra öncelikle dava konusu taşınmazın bulunduğu yörede 1981 yılında ilan edilen orman kadastrosuna ve 1989 yılında ilan edilen aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme, sınır düzeltme ve itiraz var ise, bunlara ilişkin itiraz ve sonuçlandırma ile askı ilan tutanaklarının,

taşınmazın konumunu gösterir üzerindeki orman sınır noktalarının açıkça okunabildiği aslına göre renklendirilmiş ve üzerinde ait olduğu çalışmanın tarihi yazılı olan orman tahdit haritalarının onaylı örneklerinin Orman Yönetiminden getirtilerek dosyaya eklenmesi,

önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bulunamadığı taktirde orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte, 1981 yılında yapılan orman tahdidine ilişkin tutanak, sınır düzeltme tutanağı ve itiraz olmuş ise,

itirazları inceleme ve sonuçlandırma tutanaklar ile bu çalışma sonucu oluşturulan orman kadastro haritasının yerel bilirkişilerin yardımı ve uzman bilirkişilerin eliyle uygulanıp arazide yeri belirlenen başlangıç noktasından hareketle tutanaklardaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerdeki orman sınır noktaları arazide bulunup orman sınırı içindeki ve varsa dışındaki bölümlerinin saptanması, daha sonra aynı yöntemle 1989 yılında ilan edilen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması çalışmasına ilişkin tutanaklar ve haritanın uygulanması,

haritalar arasında farklılık var ise, bu farklılığın nereden kaynaklandığının belirlenmesi, bilirkişi kuruluna genel arazi kadastro paftasının 1974 yılındaki oluşturulan ilk hali ve şu andaki son hali ile 1971 yılında yapılan orman tahdidine ilişkin harita 1989 yılında yapılan aplikasyon ve 2/B maddesi uygulamasına ilişkin harita ile irtibatlı hatları ayrı renklerde işaretlenen, anılan haritalar ile arazi kadastro paftası ölçekleri özel aletlerle denkleştirilerek arazi kadastro paftası üzerinde aplike edilmek suretiyle kroki düzenlettirilip,

dava konusu taşınmazın konumunun duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanarak bilirkişi kurulundan açıklanan konulara cevap verecek nitelikte teknik ve bilimsel verilen bulunan rapor alınması, yukarıdaki yöntemle yapılan araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın orman tahdidi dışında kaldığınm saptanması halinde, davaya konu taşınmaza komşu 3, 2 ve 14 parsel sayılı taşınmazların dosyada yer alan kadastro tespit tutanak örneklerinden tutanakların kesinleşmediği görüldüğünden,

anılan parsellerin dava konusu olup olmadığı araştırılmalı 3 ve 2 parsel sayılı taşınmazların tutanak malikleri ile eldeki davanın davacısının soyadı aynı olduğundan ve öncesi itibariyle aynı fiili ve hukuki sebebe göre ziiyetliğin söz konusu olabileceği anlaşıldığından, davaya konu olmuş iseler dosyalarının getirtilerek incelemesi ve dosyada yapılan araştırmada eldeki davanın konusu olan taşınmazın ne olarak nitelendirildiğinin saptanması, dava konusu taşınmaz başında yapılacak keşifte bilgisine başvurulan yerel bilirkişi ve tanıklardan imar ve ihyanın var olup olmadığı, var ise kimin tarafından hangi tarihte tamamlandığı,

zilyetliğin ne zaman başlayıp kaç yıl devam ettiği, zilyetliğin sürdürülüş biçimi ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, zilyetliğin hangi tarihte kim ya da kimlere devredildiği hususlarında olaylara dayalı olarak kesin ve inandırıcı bilgi alınması “ gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 821.2O m2'lik bölümün kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kaldığı anlaşıldığından bu bölüme yönelik davanın reddine,...

Köyü ... mevkiinde bulunan Doğusu: kısmen orman, kısmen fundalık, Batısı: 1857 sayılı parsel ve kısmen çıkmaz yol, Kuzeyi: orman, Güneyi: fundalık ile çevrili (B) harfi ile gösterilen 2086.56m2 yüzölçümündeki taşınmazın zeytinli tarla niteliği ile davacı gerçek kişi adına tesciline karar verilmiş, bu karar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava Medeni Yasanın 713. madde hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1971 ve 1974 yılları arasında genel arazi kadastrosu yapılmış, dava konusu yer fundalık olarak tespit harici bırakılmış, çalışma 25/06/1974 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir. Orman kadastrosu ise, 1744 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp 25.02.1981 tarihinde ilan edilmiştir. Daha sonra 11.04.1989 tarihinde ilan edilen aplikasyon ve 2/B madde uygulama çalışması bulunmaktadır.

Mahkemece, çekişmeli yeri bilirkişi krokisinde (B) harfi ile gösterilen ve davacı adına tesciline karar verilen 2086.56 m2'lik bölümünün orman kadastro sınırları dışında kaldığı ve davacı yararına zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülmüştür.

6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesinde “funda veya makilerle örtülü orman ve ... muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır.

Bilimsel yönden eğimi % 12’nin üzerinde olan taşınmazların ... muhafaza karakteri taşıdığı kabul edildiği gibi 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesinde % 12'den fazla eğimli olan maki ve fundalık yerlerin ... muhafaza karakteri taşıyacağı ve 26/j maddesinde bu tür yerlerin orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu ve aynı maddenin ikinci fıkrasında bu yerler orman rejimine girdiğinden herhangi bir nedenle orman kadastrosu sınırlarının dışında bırakılmış olmasının orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince de

herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış orman olması nedeniyle her zaman orman sınırları içine alınabileceği hükme bağlanmıştır. Anayasanın 169. Maddesi gereğince ormanlar zilyetlikle kazanılamaz.

Dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;

1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden yada 3402 Sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 Sayılı Yasanın 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),

2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),

3) İl, İlçe ve kasabaların ... veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 Sayılı Yasanın 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),

4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş ... fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,

5) Kadastro tespit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),

6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. Maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),

7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),

8) Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),

9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,

a) 4785 Sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,

b) 3116 Sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,

c) 6831 Sayılı Yasanın 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,

d) Aynı Yasanın 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,

e) Aynı Yasanın 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,

f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,

g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,

h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,

j) Orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K…’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).

Dosya arasında bulunan orman yüksek mühendisleri ... ..., ... ..., ...e ait 06/ 02/ 2006 tarihli rapordan taşınmazın Eğim Meridien tipi eğimölçerle yapılan ölçüm sonucunda % 18 eğimli olduğu, teraslama yapılarak eğimin düşürüldüğü anlaşılmaktadır.

Aynı bilirkişiler tarafından düzenlenen ve yöreye ait en eski tarihli, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğininin kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın ... parsellerle birlikte gösterilen konumundan yerin çalılık ve iğne yapraklı ağaç sembollü yeşil alanda kaldığı görülmektedir.

Çekişmeli taşınmaz yörede 1971- 1974 yılları arasında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında “ FUNDALIK “ olması nedeniyle tapulama dışı bırakılmıştır. Öncesi % 18, fundalık ve makilik olan bu yer orman kadastrosunun yapılıp kesinleştiği 16/ 05/ 1983 tarihine kadar orman niteliğindedir. Bu nedenle orman kadastrosu sonucu orman sınırları dışında bırakılıp, bu işlemin kesinleştiği tarihten sonra sürdürülen zilyetliğe değer verilebilir.

Orman kadastrosunun kesinleştiği tarih olan 16/05/1983 tarihinden temyize konu tescil davasının açıldığı 17/09/2001 tarihine kadar 20 yıllık zilyetlik süresi dolmamıştır. Dosya arasına getirtilen komşu 3 parsele ait dava dosyası arasında bulunan 24/11/1982 tarihli düzeltme tutanağı ile 4 parsele ait dava dosyasındaki 04/11/1983 tarihli karar dayanağı krokilerde çekişmeli yer “ FUNDALIK “ olarak gösterilmiştir.

Bu durum taşınmazın o tarihlerde halen tarımda kullanılmayan, fundalık niteliğinde bir yer olduğunun göstergesidir. Değinilen yönler gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi görüşle 2086.56m2 yerin davacı adına tesciline karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.