Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/770 K.2009/4056

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 19.11.2007 gün ve 12245-14687 sayılı bozma kararında özetle: "Yapılan araştırmanın yetersiz olduğu, bu nedenle öncelikle bir orman mühendisi bilirkişi marifetiyle keşif yapılıp memleket haritası, amenajman planı ve ... fotoğrafı uygulmasıyla taşınmazın orman sayılmayan yer olduğunun belirlenmesi halinde ise arkelog ve ... bilirkişi 2863 Sayılı Yasa uyarınca arkelojik sit alanı içinde kalıp kalmadığının belirlenmesi, yeniden rapor alınması,

sit alanı dışında kalan yer yönünden ziraat mühendisi bilirkişiden ... arazisi olup olmadığı yönünde rapor alınıp 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi koşullarının araştırılıp sonucuna göre karar verilmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu ...

Köyü 101 ada 148 parselin A=423.47 m2 bölümünün arkelojik sit alanı niteliği ile Hazine adına, B=3546.51 m2 kısmının davacı adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraz. niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen, bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki; bozma kararında öncelikle taşınmazın öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olup olmadığının bbelirlenmesi bakımından orman mühindisi ile keşif yapılıp memleeket haritası, amenajman planı ve ... fotoğrafı uygulaması taşınmazın orman sayılmayan yer olduğunun belirlenmeesi halinde arkelog bilirkişiden sit alanı bazında rapor alınması gereğine değinildiği halde mahkemece yapılan keşifte yalnızca ... memuru ve ziraat mühendisi bilirkişiden rapor alınmak suretiyle yitinilmiş, dosyada ...

Költür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Müdürlüğünün 09 Mayıs 2006 günlü yazı cevabı ekindeki K.Arkeloji sit alanını gösteren krokide taşınmazın büyük bölümünün 1. Derece arkelojik sit alaı içinde kaldığı gösterilmesine rağmen dosyaya sunulan ... memuru bilirkişi raporunda taşınmazın çok az bir bölümünün sit alanı içinde kaldığı rapor edilmiş, mahkemece bu husus üzerinde durulmamıştır.

Uyulan bozma kararının gerekleri aynen yerine getirilmesi zorunludur. Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Böylesi bir araştırma sonucu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun anlaşılması halinde; taşınmazın kısmen 1. derecede arkeolojik sit alanı içinde kaldığı anlaşıldığından ve bu durumun kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yasasının ve bu yasayı değiştiren hükümlerin henüz kesinleşmemiş olan davalara uygulanması gerektiği, 2863 Sayılı Yasanın değişiklikten önceki hükmüne göre "korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarının" zilyetlikle iktisap edilmesi yasaklanmıştır.

14.07.2004 gün ve 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi ile 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesindeki "koruma alanları" sözcüğünden sonra gelmek üzere “sit alanları” sözcükleri ilave edilerek, tüm sit alanlarının olağanüstü zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılması önlenmiş ise de,

22.05.2007 tarihinde kabul edilen ve 30.05.2007 yayınlanarak yürürlüğe giren 5663 Sayılı Yasayla değişik 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yasasının 11. maddesinin 2. cümlesi “Ancak Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurullarınca 1. grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlardaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.” şeklinde yeniden değiştirilmiş ve böylece bu madde kapsamı dışında kalan taşınmazların zamanaşımı yoluyla kazanılabileceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; arkeolog ve ... bilirkişiler, dava konusu taşınmazın bir bölümünün, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 20.05.2004 gün ve 5650 sayılı kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlenen alan içinde kaldığını bildirmişlerdir.

Bu durumda, 5663 Sayılı Yasa ile değişik 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesi hükmüne göre birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanı içinde kaldığı anlaşılan taşınmazın sit alanı içinde kalan bölümünün zamanaşımı yoluyla kazanılmasına yasal olanak bulunmadığından taşınmazın sit alanı içinde kalan bölümü yönünden davanın reddine ve parselin bu bölümünün “1.

Derecede Arkeolojik Sit Alanı" olduğu kütüğün beyanlar hanesine yazılarak, Arkeolojik Sit Alanı niteliği ile Hazine adına tesciline sit alanı dışında kalan bölümü yönünden ise; zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı ... Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi

gereğince ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.