Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/8911 K.2009/19359

Taraflar arasındaki kadastro komisyon kararına itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2004 yılında yapılan kadastro sırasında, ... Köyü 105 ada 2 parsel sayılı 12.017,39 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 1936 tarih 736 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak tarla niteliği ile ... ... adına tespit edilmiş, daha sonra kadastro komisyonunca taşınmazın 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesini değiştiren 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1. derecede doğal sit alanı içinde kaldığından söz edilerek kadastro tespitinin iptali ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

108 ada 10 parsel sayılı 227,82 m2 yüzölçümündeki taşınmaz senetsiz ve belgesizden ham ... niteliği ile Hazine adına tespit edilmiş, daha sonra kadastro komisyonunca taşınmazın 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesini değiştiren 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1. derecede doğal sit alanı içinde kaldığından söz edilerek kadastro tespitinin iptali ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

108 ada 4 parsel sayılı 3.513,35 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 1936 tarih 738 ve 739 yazım numaralı vergi kayıtları uygulanarak tarla niteliği ile ... ... adına tespit edilmiş, daha sonra kadastro komisyonunca taşınmazın 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesini değiştiren 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1. derecede doğal sit alanı içinde kaldığından söz edilerek kadastro tespitinin iptali ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

108 ada 5 parsel sayılı 2.842,89 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 1936 tarih 738 ve 739 yazım numaralı vergi kayıtları uygulanarak tarla niteliği ile Şefik ... adına tespit edilmiş, daha sonra kadastro komisyonunca taşınmazın 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesini değiştiren 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1. derecede doğal sit alanı içinde kaldığından söz edilerek kadastro tespitinin iptali ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

108 ada 9 parsel sayılı 1.790,07 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 1936 tarih 738 ve 739 yazım numaralı vergi kayıtları uygulanarak tarla niteliği ile ... adına tespit edilmiş, daha sonra kadastro komisyonunca taşınmazın 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesini değiştiren 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1. derecede doğal sit alanı içinde kaldığından söz edilerek kadastro tespitinin iptali ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

108 ada 11 parsel sayılı 422,51 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 1936 tarih 738 ve 739 yazım numaralı vergi kayıtları uygulanarak tarla niteliği ile ... ... adına tespit edilmiş, daha sonra kadastro komisyonunca taşınmazın 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesini değiştiren 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca 1. derecede doğal sit alanı içinde kaldığından söz edilerek kadastro tespitinin iptali ile Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

Davacı ...; kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazların adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu taşınmazların kadastro komisyon kararlarının iptal edilerek 105 ada 2, 108 ada 4, 5 ve 11 parsellerin davacı adına, 108 ada 9 parselin ..., 108 ada 10 parselin ... ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro komisyon kararına itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede yapılıp kadastro tespit tarihi itibariyle kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan araştırma inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazların 1958 tarihli ... fotoğrafında ve tarihini belirtmediği memleket haritasında açık alanda gözüktüğünü , orman sayılmayan yerlerden olduğunu açıklamış ise de ... bilirkişi ile ortak yaptığı aplikede 108 ada 4, 5 ve 9 parselleri ... fotoğrafında kısmen koyu alanda işaretlediği gibi 105 ada 2 parselin ise memleket haritası ve ... fotoğrafındaki konumunu göstermemiştir.Bu durumda hükme yeterli olmayıp, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur.

Diğer taraftan ... .... 108 ada 10, ... ... 108 ada 11, ... ... 105 ada 2, 108 ada 4 parsellerin 2863 Sayılı Yasa kapsamında olmadığı, adlarına tapuya tescili istemiyle ayrı ayrı dilekçe verdikleri ve tescil istemli dilekçeler 3402 Sayılı Yasanın 26/D maddesi uyarınca katılma niteliğinde oldukları halde mahkemece ... ..., ... ... ve ... ...’a katılma dilekçelerini harçlandırmaları için uygun bir önel verilmemiştir.

Bunlardan ayrı; ...’nün usulüne uygun açılmış davası ve mevcut davaya katılımı olmadığı halde 108 ada 9 parsel ... adına tescil edilmiştir. Diğer taraftan; mahkemece 2 keşif yapılmış olup keşiflerde dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar çekişmeli taşınmazların zilyetleri yönünde farklı ve çelişik beyanda bulundukları halde mahkemece değinilen çelişki üzerinde durulup yöntemince giderilmemiş, kadastro tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenmemiştir.

Bunlardan ayrı.

3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ile kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan ... getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten kadastro tespit tarihine kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazın, Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin,

imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli ... fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli ... fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının,

özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift ... fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir.Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Bu sebeplerle mahkemece, öncelikle ... ..., ... ... ve ... ...’a katılma dilekçelerini harçlandırmaları için uygun bir önel verilmeli, verilen önel içinde katılma harcını mahkeme veznesine depo etmeleri ve ...’nünde davaya katılımı halinde delil ve belgeleri istenmeli, en eski tarihli memleket haritası ile ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi,

bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu,

(bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazların 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesi uyarınca orman içi açılık niteliğinde bulunup bulunmadıkları yönünde bilirkişilerden rapor alınmalı, taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin olarak belirlenmeli, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde kişilerin davalarının reddine karar verilmelidir.

Çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, kişiler kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunduklarına göre 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik ... fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte ... fotoğrafları;

topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, ..., ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, kadastro tesbit tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı, katılanlar ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.