Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/8987 K.2009/11064

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil ile elatmanın önlenmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2002 yılında yapılan kadastro sırasında ... Köyü 122 ada 3 parsel sayılı 10.416 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı ... adına tespit edilmiş, itirazsız kesinleşmiştir. Davacı Hazine; çekişmeli taşınmazın orman kadastro komisyonunca 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması ile Hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığı iddiası ile dava açmıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, dava konusu taşınmazın ... bilirkişi tarafından düzenlenen krokili raporda (B) ile işaretlenen bölümünün 2/B niteliği ile Hazine adına, (A) ile işaretlenen kesiminin davalı adına tapuya tesciline, davalının (B) ile işaretlenen bölüme yönelik elatmasının önlenmesine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 2/B madde uygulamasına dayalı tapu iptali tescil ve elatmanın önlenmesi niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın (A) ile işaretlenen bölümünün ... Köyü, (B) ile işaretlenen kesiminin ise ... Köyü çalışma alanı içinde kaldığı açıklandığı halde ...

Köyünde yapılan orman kadastrosuna ilişkin işe başlama , işi bitirme ve sonuçları ilan tutanakları ile çekişmeli taşınmazı ve komşularını gösterir şekilde orijinalinden renkli tahdit haritası örneği dosyada bulunmamaktadır. Bu sebeple orman bilirkişi tarafından yapılan hat uygulaması denetlenememektedir. Kaldı ki ... Köyüne ait orman rejimi dışına çıkarma haritası ile orman bilirkişi tarafından yapılan hat uygulaması da uyumsuzdur.

Mahkemece bu yönler üzerinde durularak çelişkiler giderilmemiştir.Orman rejimi dışına çıkarma haritası ile çelişen krokiye dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu haliyle uzman bilirkişinin orman tahdit ve orman rejimi dışına çıkarma haritaları ve tutanaklarını nasıl uyguladığı net olarak anlaşılamamaktadır.

O halde, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin ... ve ... Köylerinde yapılan orman kadastrosu ve orman rejimi dışına çıkartma haritaları, işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarını askı ilan tutanakları ile çekişmeli taşınmazı ve komşularını gösterir şekilde geniş kadastro paftası bulundukları yerlerden getirtildikten sonra mahkemece,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce kesinleşen orman kadastrosunun bulunup bulunmadığı belirlenmeli,

kesinleşen orman tahdidinin varlığının tespiti halinde 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek ve çekişmeli taşınmazın X ve Y değerlerini gösterir şekilde koordinatlı müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

orman kadastro haritası ile tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, taşınmazın kesinleşen tahdit içinde, dışında ve 2/B alanında kalan bölümleri tereddüte olanak vermeyecek şekilde belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce kesinleşen orman tahdidin bulunmadığının tespit edilmesi halinde bu kez eski tarihli memleket haritası,

... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, açıklanan konular gözönünde bulundurularak çekişmeli yerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazın etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 17/1-2 maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmeli, bütün bu konuları kapsayacak,

duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre aleyhteki hükmü davalı kişi temyiz etmediğinden hazine yararına oluşan usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.