Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/9164 K.2009/11341

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 25/04/2006 gün ve 2006/3741- 5703 sayılı bozma kararında özetle; " Davacının dayandığı tapu kaydının usulünce uygulanmaması, hükme esas alınan bilirkişi raporunun davacı adına tespit geren Hamdibey Köyü 102 ada 95 parselmi yoksa davaya konu aynı köy 102 ada 116 sayılı parselle mi ilgili olduğunun anlaşılamaması, ayrıca taşınmazın memleket haritası üzerinde konumunun gösterilmemesi nedeniyle mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olmadığı açıklandıktan sonra davacı tapusu ile memleket haritası, amenajman planı ve ... fotoğraflarının usulünce uygulanması,

orman sayılan yerlerden olmadığının belirlenmesi, tapunun da uymaması durumunda zilyetlik koşullarının araştırılması ve dava kadastro tespitine itiraz davası olduğundan doğru sicil oluşturulması" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne, davacı adına tespit gören 102 ada 95 parselin tespitte yüzölçümü 2728.25 m2 ise de gerçek miktarının 2585.47 m2 olduğu anlaşıldığından, bu miktarla tespit gibi davacı ...

Ünsül adına tesciline, davaya konu ve ... bilirkişi krokisinde (A1) ile gösterilen 1867.75 m2'lik yerin davacı adına tespiti ile bu kısmın 102 ada 95 parsele ilavesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve özellikle keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda taşınmazın (B) harfi ile işaretli bölümünün % 12'den fazla eğimli, orman ağaç filizleri ve alt florası ile kaplı, tarımda kullanılmayan ve eylemli biçimde orman niteliği taşıyan yerlerden olduğu saptandığına göre, davacı gerçek kişinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Hazine ve Orman Yönetiminin bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 1867.75 m2'lik bölümle ilgili temyiz itirazlarına gelince;

Davacı çekişmeli yerin kendisi adına tespit gören Hamdibey Mahallesi 106 ada 95 parsele uygulanan 1771 Sayılı Yasa gereğince oluşturulmuş, Ağustos 1934 Tarih, 124 numaralı, 4596m2 yüzölçümlü kaydın kapsamında kaldığını ileri sürerek dava açmıştır.

Mahkemece (A) harfi ile işaretli bölümün orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacının tapusu kapsamında kaldığı gerekçesi ile hüküm kurulmuşsa da delillerin değerlendirilmesinde hataya düşüldüğü gibi, yapılan araştırma da hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Davacının dayandığı tapu Doğusu: ..., Batısı: ..., Kuzeyi: hali, Güneyi: ... sınırları itibarıyla her yere uyabilecek türden bir kayıt olduğundan çekişmeli yere ait olduğu düşünülemez.

Bu nedenle bu bölümün orman sayılan yerlerden olup olmadığının duraksama yaratmayacak bir biçimde saptanması, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde de zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluşup oluşmadığının araştırılması gereklidir. Orman yüksek mühendisi M. ... İnanoğlu ve ... bilirkişisi ... ... tarafından düzenlenen 17/ 03/ 2008 tarihli ek raporla taşınmazın konumu gösterilmiştir.

Yöreye ait en eski tarihli, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın ... parsellerle birlikte konumunun gösterildiği bu haritada taşınmazın (A) harfli bölümünün doğuda büyük bir kesiminin yeşil renkli orman alanında kaldığı gözlenmektedir.

Bu bölüm konumu itibarıyla taşınmazın (B) harfli bölümü ile benzer özellikler göstermektedir.

Dosya arasında bulunan belgelerden, özellikle pafta örneği ile ... bilirkişi krokisinden davacı adına tespit gören 95 parselin güneyinde hangi taşınmazların bulunduğu anlaşılamamaktadır. Bu yönü de gösterir biçimde pafta örneği ile 95 parsel ve çekişmeli 102 ada 116 sayılı orman parselinin (A) bölümüne sınırı bulunan tüm komşu parsellere ait kesinleşme şerhi de bulunan tutanak örnekleri ile varsa dayanakları, davalı olmaları halinde ilgili dava dosyaları getirtilerek denetlenmemiş, çekişmeli yer ve 95 parselin 6831 Sayılı Yasanın 17/2 maddesi gereğince orman içi açıklık niteliği taşıyıp taşımadığı tartışılmamıştır.

6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no'lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde "...

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı" öngörülmüştür.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ..., inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, ... ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan ... kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.

Dava dışı 95 parsel ve çekişmeli 102 ada 116 parselin (A) harfli bölümünün dört yönden ormanla çevrili olması durumunda, Hazine tarafından 95 parselle ilgili olarak her zaman orman iddiası ile dava açılabileceğinden davanın reddi yolunda hüküm kurulması gerektiği düşünülmelidir.

Orman içi açıklık niteliği taşımadığının saptanması halinde ise (A) bölümünün yeşil alanda kalan kesimini belirlemek açısından ... bilirkişiden ek rapor alınmalı, bu bölüm hakkındaki davanın da reddine karar verilmeli, açık alanda kalan bölüm varsa zilyetlik koşulları araştırılmalıdır.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı ...

Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve çelişkili bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.