Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 22.06.2009 gün ve 8790-10446 sayılı bozma kararında özetle.
"Çekişmeli Kızıloba Köyü 253 ada 2 parsel (31.283 m2) hakkında devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer iddiasıyla açılan davanın reddine karar verilmişse de, tesbite esas alınan Haziran 1932 tarih 25 nolu tapu kaydının uygulanmadığı, kapsamının belirlenmediği, keşifte yerel bilirkişi ve tanık dinlenmediği gibi, komşu parsel kayıtlarından da yararlanılmadığı, bu nedenle yeniden araştırma ve inceleme yapılması, eski tarihli resmi belgelerde tapu kapsamının orman olup olmadığının, miktar fazlası bulunup bulunmadığının belirlenmesi" gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine ve dava konusu parselin tesbit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.Mahkemece bozma kararına uyularak, çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davalının tutunduğu Haziran 1932 tarih 25 numaralı tapu kaydının taşınmaza uyduğu gerekçesiyle hüküm kurulmuşsa da, bozma kararı gerekleri tam olarak yerine getirilmediğinden yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.Şöyle ki;
dosyadaki bilgi ve belgelere göre, çekişmeli taşınmazın bir bölümünün davalının anneannesi ...'den kaldığı ve ... adına kayıtlı Haziran 1932 tarih 25 numaralı tapu kaydı bulunduğu, bir bölümünün ise (doğu kısımda) 23.04.1971 tarihli satış senedi ile Fidaye Paşalı tarafından davalıya satıldığı, eğiminin % 25-30 civarında olduğu, üzerinde 50-100 yaşlarında 200 adet ... ağacı ile 165 adet 3 ila 10 yaşlarında ... fidanları bulunduğu, bozmadan önce hazırlanan uzman bilirkişi raporlarında ayrıca münferit kızılçam ve delice ağaçlarının varlığından sözedildiği, eski tarihli (1964) resmi belgelerde yeşil renkli ... ve bağ rumuzlu bölümde yeraldığı,
davalının ...'da yaşaması nedeniyle üvey kardeşi ...
Dinçer'in davalı adına taşınmazı kullandığı bildirilmişse de Orman İşletme Müdürlüğünün 11.01.2010 tarihli yazısında "mahallinde yapılan araştırmada taşınmazın kullanılmadığı"nın bildirildiği anlaşılmaktadır.Mahkemece, tesbite esas alınan tapu kaydının ve yine davalının tutunduğu 1971 tarihli satış senedinin kapsamı usulünce belirlenmemiştir.Haziran 1932 tarih 25 numaralı tapu kaydında yüzölçüm yazılı olmayıp “50 ağaç ...” ibaresi bulunmaktadır.
Kaydın Doğusu: ... ... oğlu ..., Kuzeyi: ... ... oğlu ..., Batısı: .... oğlu ..., Güneyi: ... ve ... okumakta olup yerel bilirkişiler tarafından kuzey sınırı dışındaki sınırlar tek tek gösterilmiş ise de, kuzey yönde 101 ada 1 parsel sayılı, güneydeki yoldan sonra da yine 103 ada 1 parsel sayılı geniş orman parseleri bulunduğuna göre, kaydın değişir sınırlı olduğunun kabulü ile kapsamının buna göre tayin edilmesi gerekmektedir.
Yine aynı şekilde yerel bilirkişiler 23.04.1971 tarihli 6 dönüm yüzölçümlü “5 ağaç ... ve Kestanelik” için düzenlenen satış senedinin taşınmazın doğusunda bir yere ait olduğunu bildirmişler ancak bu yerin neresi olduğu ve kapsamı uzman bilirkişi raporlarında gösterilmemiş, taşınmazın gerçekten kullanılıp kullanılmadığı,
tapu kaydının miktar fazlası olan bölümde kalıyorsa satış senedinin bir değer ifade etmeyeceği, yine 3402 Sayılı Yasanın 20/B maddesine göre, tapuda kayıtlı yerin, kaydın niteliğine uygun olarak haksahibi tarafından kullanılmaması halinde haksahibi adına tespit edilemeyeceği düşünülmemiştir.H.G.K.nun 23.1.1980 gün 1987/1-828 E.- 124 K. sayılı kararında, yüzölçümü yazılı olmayıp cinsi ... ağacı olarak belirtilen tapu kapsamının belirlenmesinde ... ağaçlarının sayısının esas tutulması gerektiği kabul edilmiştir.
Yine yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre 1 ağaç zeytinin kapladığı alan yaklaşık 100 m2 olarak kabul edilmektedir.O halde; mahkemece bir ... elemanı ve ... uzmanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, 50 ağaç ... için düzenlenen Haziran 1932 tarih ve yine 5 ağaç ... için düzenlenen 23.04.1971 tarihli satış senetlerinin kapsamları ayrı ayrı belirlenmeli, taşınmazdaki yaşlı ... ağaçları tek tek tespit edilerek,
ağaçların yaşına göre, sözü edilen belgelerin oluşturulduğu tarihteki ağaçların hangileri olabileceği belirlenmeli,bu konuda yerel bilirkişilerin bilgisine başvurulmalı, belirtilen şekilde yapılacak inceleme sonucu, kaydın oluşturulduğu gündeki yüzölçümü teknik bilirkişiye hesaplattırılmalı, yine taşınmazda bulunan orman ağaçlarının sayısı ve yaşları da belirlenerek krokide işaretlettirilmeli, taşınmazın o tarihten beri kim tarafından, ne şekilde kullanıldığı,
ekonomik amaca uygun kullanılıp kullanılmadığı belirlenmeli, kaydın niteliğine uygun olarak kullanılmayan yerin 3402 Sayılı Yasanın 20/B maddasi gereğince haksahibi adına tescil edilemeyceği düşünülmeli, sınırda 101 ada 1 ve 103 ada 1 parsel sayılı orman niteliğinde taşınmazlar bulunduğuna göre, kayıt miktar fazlasının ormandan açıldığı, yine 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesinin karşıt kavramına göre de yüksek eğimli makilik karakterdeki bölümlerin orman sayılan yerlerden olduğu, yörede henüz kesinleşmiş bir orman kadastrosunun bulunmadığı,
taşınmaz orman sınırları dışında bırakılma işleminin kesinleştiği tarihe kadar bu niteliğini koruyacağından bu sırada sürdürülen zilyedliğe değer verilemeyeceği düşünülmeli, (HGK 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 sayılı ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 sayılı kararları), bu şekilde toplanacak deliller çerçevesinde karar verilmelidir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 03/11/2010 günü oybirliği ile karar verildi.