Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/11011 K.2010/11741

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 2008 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında ... Köyü 103 ada 1 parsel sayılı 78 Hektar 0332.08 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliğinde Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, gerçek kişi çekişmeli taşınmazın bir bölümünün kendisine ait ... alanı olduğu ve ormanla bir ilgisinin bulunmadığı iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, çekişmeli parselin fen bilirkişisi Haşim Kerimoğlu’nun 23/12/2008 tarihli krokisinde gösterilen 7667.84 m2'lik bölümünün davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 Sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükümlerine göre orman kadastrosu yapılmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmaz bölümünün orman sayılan yerlerden olmadığı, zaman aşımı zilyetliği yoluyla kazanma koşullarının davacı yararına oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Taşınmaz başında yapılan keşifte yer alan Orman Bilirkişisi ... ... tarafından çekişmeli yerin; üzerinde sıra halinde dikilmiş ve emekle yetiştirilmiş 20 - 30 yaşlı karakavak ve fındık ağaçları bulunan, 1969 basımlı memleket haritasında meyvelik sembollü yeşil alan içinde kalan bir yer olduğunu, 1973 çekimli hava fotoğrafında ise açıklık ve çayırlık alan olup içinden araba yolu geçtiğini, batı sınırındaki kervan yolunun da bu fotoğrafta açık biçimde görüldüğünü açıklamıştır.

Ancak, ... uzmanı ise taşınmazın büyük kısmının ağaçlık olup, ağaçlar arasında ocakvari dikilmiş fındık ağaçları bulunduğunu, yol sınırına dikilmiş olan kavak ağaçlarının ekonomik özelliğini yitirdiğini, toprağının humuslu yapıda olduğunu, 20 - 30 yaşlı fındık ağaçlarına ait dip kütüklerinin bulunduğu, bunların bakımsızlık nedeni ile ormanla bütünlük oluşturduğu, dikilen fındık ağaçlarının 8 - 10 yaşlı olup zirai üretimin yıllar önce yapıldığı ve keşif gününde bu özelliğini büyük oranda yitirdiği, halen tarımsal yönden ekonomik olarak kullanılmadığını bildirmiştir.

Görüldüğü üzere taşınmazın eylemli durumu ve ekonomik amacına uygun kullanılıp kullanılmadığı yönünden bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmaktadır.

Dairemizin iade kararı üzere alınan ek orman bilirkişi raporunda taşınmazın bulunduğu yer memleket haritası üzerinde tekrar gösterilmiş, bu yerde meyvelik sembolleri yanında iğne yapraklı ağaç (orman ağacı) sembollerinin de bulunduğu görülmüştür. ... uzmanından alınan ek rapor ise yine evvelce kendisi tarafından düzenlenen raporla çelişkilidir. Birbiriyle ve kendi içinde çelişen raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, orman bilirkişi raporunda sözü edilen ve taşınmaz içinden geçtiği bildirilen eski araba yolunun hangi tarihte yer ve yön değiştirdiği araştırılıp ileri sürülen zilyetliğin bulunup bulunmadığı ve süresi de denetlenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın

14. maddesi uyarınca, davacı yanında, önceki bayiiler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Dosya içeriğinden çekişmeli ... Köyü 103 ada 1 parsel numaralı devlet ormanının temyize konu davadan ayrı kadastro mahkemesinin pek çok dosyasında daha kadastro tespitine itiraz davalarına konu olduğu anlaşılmaktadır. Bu davalardan biri hakkında verilecek olan hüküm diğerini de etkileyeceğinden birlikte görülüp sonuçlandırılması zorunludur.

Kaldı ki, bu davaların bazıları hakkında kabul kararı verilmiş olması ve birleştirilmemeleri halinde davaya konu olup da retle sonuçlanan ya da davaya konu olmayan bölümlerin miktarının belirlenmesi ve sicil oluşturulması mümkün değildir. Dolayısıyla bu şekildeki bir kararın infazı da olası değildir.

Açıklanan sebeple, H.Y.U.Y.'nın 45 ve devamı maddeleri gereğince aralarında bağlantı bulunan bu davaların birleştirilerek esası hakkında bir hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemiş olması da doğru değildir.