Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/1161 K.2010/2964

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2006 yılında yapılan kadastro sırasında, ... Köyü 337 ada 6, 15 ve 98 parsel sayılı sırasıyla 2.287,87 m2, 4.486,67 m2 ve 779,76 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, senetsiz ve belgesizden ham ... niteliği ile davalı Hazine adına tespit edilmişlerdir.

Davacı ...; kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazların adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Daha sonra 336 ada 98 parsele yönelik davasından feragat etmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman sınırlama haritası dışında kaldıkları, ancak 337 ada 15 ve 98 parsel sayılı taşınmazların eylemli orman niteliğinde oldukları, 337 ada 6 parsel üzerinde davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, 337 ada 6 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptal edilerek davacı adına, 337 ada 15 ve 98 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitindeki niteliklerinin iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmiş,

hüküm davacı ... ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 20.03.2002 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

1- Davacı ...’ın ve Hazinenin 337 ada 15 ve 98 parsel sayılı taşınmazlara yönelik temyiz itirazları yönünden;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli ... fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada temyize konu taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu ve eylemli orman niteliğinde bulundukları, ormanların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceklerine ve ... biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile 337 ada 15 ve 98 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin hükmün onanması gerekmiştir.

2- Hazinenin 337 ada 6 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın bir bölümünde zeytin ağaçları bulunduğu ve fiğ ekili olduğu bu yerin % 3, yamaç kesimlerinin ise boş ve % 20 eğimli olduğu, 1958 ve 1984 tarihli memleket haritasında kapalı alan olarak,

1976 tarihli ... fotoğrafında ise açık alan olarak gözüktüğü, tarım arazileri ile bütünlük içinde bulunduğu ve kesinleşen orman sınırlama haritası dışında kaldığından orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ise de ise de rapora ekli memleket haritasında taşınmaz etrafında çalılık rumuzları bulunan yeşil renkli alanda işaretlenmiş olup taşınmazın eğiminin neye göre belirlendiği açıklanmamış ve taşınmazın eski tarihli ... fotoğraflarındaki konumu tespit edilmemiştir.

Bilindiği üzere 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesinin karşıt kavramından % 12’den fazla eğimli fundalık ve makilik yerler orman ve ... muhafaza karakteri taşıdığından bilimsel olarak da orman sayılır. Bu sebeple, aşınmazın eğiminin belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu durumda, orman bilirkişi raporu yetersiz olup bu rapora dayanılarak karar verilemez. Ziraat bilirkişi ......ise raporunda.

337 ada 6 parselin batı kesiminin % 3-4 eğimli olduğu, üzerinde aşı yaşları 5-10 yaş daha ... olan 30-50 yaşlarında 30 tane zeytin ağacı, bir tane 20-30 yaşlarında ... çileği ve bir tane 8-10 yaşlarında incir ağacı bulunduğu, doğu kesiminin ise boş ve % 20 eğimli olduğu belirtilmiş ise de, çekişmeli taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının deliceden aşılama veya dikme olup olmadığı, aşılı ise aşı yaşları, zeytin ağaçlarının kapama olup olmadığı belirtilmemiş, taşınmazın doğu bölümünün davacı tarafından kullanılıp kullanılmadığı, taşınmazın tamamının imar ihya edilip edilmediği,

imar ihyanın ne zaman tamamlandığı yönünde açıklanmada bulunulmamıştır.

Kural olarak bir yerde, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Nevar ki; davacı kişi, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak dava açtığına göre, temyize konu taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadığının da araştırılması gerekir.

Diğer taraftan.

3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ile kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan ... getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten kadastro tespit tarihine kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazın, Kadastro Yasasının 14. maddesinde ... diğer koşulların yanında niteliğinin,

imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli ... fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli ... fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının,

özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift ... fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir.Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Bu sebeplerle; mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ile ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi , bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası,

halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazın gerçek eğimi belirlenmeli, memleket haritası ve ... fotoğrafları çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın üzerinde neler bulunduğu,

bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı belirlenmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde kişinin davasının reddine karar verilmelidir.

Çekişmeli taşınmazın, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davacı kişi kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak dava açtığına göre, 3402 Sayılı Yasanın 14. ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1985-1990 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik ... fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte ... fotoğrafları;

topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, çekişmeli taşınmazın üzerinde neler bulunduğu, bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, zeytin ağaçlarının kapama ve deliceden aşılama olup olmadıkları, aşı yaşları vb. ayrıntılı olarak ziraat bilirkişiden alınacak raporla tespit edilmeli, ..., ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, kadastro tesbit tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı,

zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyet/ler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.