1963 yılında yapılan kadastro sırasında ... Köyü ... parsel sayılı 11.360 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 24 yazım numaralı vergi kaydı ve 326 K.Sani Daimi 6 sıra nolu tapu kaydı ile gittileri uygulanarak tarla niteliği ile ... ve ... adlarına tespit edilmiş, itirazsız kesinleşmiştir. Daha sonra 1128 ve dava dışı parsellere ayrılmıştır. 1128 parsel 1.939,08 m2 yüzölçümlü olarak davalı ... adına tapuda kayıtlıdır.
Davacı ... Yönetimi, çekişmeli taşınmazın kısmen kesinleşen orman tahdit haritası içinde kaldığı, orman olan kesiminin tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili ve davalının elatmalarının önlenmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne, fen ve orman bilirkişi tarafından ortak düzenlenen ek krokili raporda dava konusu taşınmazın (B) ile işaretlenen bölümünün tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline, davalının bu yerlere yönelik elatmasının önlenmesine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kesinleşen orman tahdidi içinde kalan tapunun iptali, tescil ve elatmanın önlenmesi niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp 23.06.1949 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu, 1950 yılında 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan makiye ayırma, 1963 yılında genel arazi kadastrosu, 21.12.1982 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 1744 Sayılı Yasanın 2. madde uygulaması, 16.6.1989 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen 3302 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman bilirkişi raporlarıyla çekişmeli parselin (B) ile işaretlenen bölümünün 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman tahdidinde Katırcıbayırı Devlet Ormanı sınırları içinde, (A) ile işaretlenen kesiminin tahdit dışında kaldığı, tahdit içinde kalan kesimin 1950 yılında 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrıldığı, yörede çalışan makiye ayırma komisyonu yasa ve yönetmelik hükümlerine göre kurulmadığı gibi, yasa ve yönetmelik hükümlerine uygun çalışmadığı, uygulanabilir bir harita çizmediği,
eylemli ve yüksek eğimli devlet ormanlarını da makiye ayırdığı bu nedenle yaptıkları çalışmalara değer verilemeyeceği, kaldı ki, Orman Genel Müdürlüğünün 16.01.1960 gün ve 235 sayılı genelgesi uyarınca, İstanbul Orman Baş Müdürlüğünün 09.08.1962 gün ve 10.11.00 - 3/778 sayılı emri gereği yapılan
-2- 2010/13048 - 2011/294
çalışmada makiye ayrılan yerlerin yeniden incelendiği ve 24.12.1962 günlü raporun düzenlendiği, bu raporda makiye ayrılan sahalarda sathi erezyonun görüldüğü, sahanın %30-50 eğimli, 20-40 yaşlarında meşe kayın, kestane ve ıhlamur ağaçlarından oluşan eylemli orman alanı olduğu, son maki talimatnamesine göre muhafaza karakteri taşıdığı, bu yerlerin orman rejimi dışına çıkarılmaması gerektiği, 6831 Sayılı Yasanın 1-J kapsamına girmediği,
önceden maki olarak ayrılan 388 hektarlık iki parça alanın maki olmayıp orman olarak mütalaa edilmesi gerektiği, toprak tevzii komisyonunca tevziye tabi tutulan bu alanda ıslah ve değişiklik yapılması imkanı bulunmadığı kaydıyla 02.01.1963 tarihinde onanmak suretiyle, yörede yapılan makiye ayırma işlemenin iptal edildiğine, bir an için makiye ayırmanın iptal edilmediği düşünülse dahi makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği Y.İ.B.B.K.nın 22.03.1996 gün 5-11 sayılı ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararı ile kabul edildiğine,
çekişmeli taşınmaza ilişkin makiye ayırmadan sonra özel yasalar uyarınca oluşturulan tapu kaydı bulunmadığına, temyize konu B ile işaretlenen yerin eğim ölçer ile belirlenen eğiminin % 20 olduğu, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlaşıldığına , 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendinin karşı kavramından funda veya makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağına, bilimsel olarak da % 12’den fazla eğimli makilik sahaların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle muhafaza(koruma) makisi yani orman sayılması gerektiğine,
bu nitelikteki taşınmazların 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrılamayacağına, ayrılmış olsa bile yasal dayanağı bulunmadığından yok hükmünde sayılacağına, orman niteliğini koruyan muhafaza (koruma) makilik alanlarda 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 Sayılı İnançları Birleştirme Kararının ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararının uygulama yerinin bulunmadığına, tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, anayasa ve yasalarda ormanların tevziiye tabi tutulacağı yönünde hiçbir hüküm bulunmadığı,
kaldı ki temyize konu taşınmazın B kesimi daha önce yapılan orman kadastro sınırları içinde ve tapu sicilinde orman niteliğiyle Hazine adına kayıtlı ve mülkiyet hakkı Hazineye ait kamu malı orman olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu göz önünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da, 766 Sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 Sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.’nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.’nın 1026.
(E.M.Y.
934 - İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalılara hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (ihzari), başka bir anlatımla;
sicilin oluştuğu tarihten itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023. (E.M.Y.931 - İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı, davalının bu taşınmazı satın alırken ödediği bedeli taşınmazı kendisine satanlardan koşulları varsa sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri alabileceği belirlenerek kaydın kısmen iptaline karar verilmesinde bir
-3- 2010/13048 - 2011/294
isabetsizlik bulunmadığına göre davalıların temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine 19/01/2011 günü oybirliğiyle karar verildi.