Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/14564 K.2010/17148

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü, 101 ada 7 parsel sayılı 194,24 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle arsa niteliğiyle davalı adına tespit edilmiştir. Davacı ... ve katılan Hazine, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla tespitinin iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tescilini istemişlerdir. Mahkemece; davanın kabulüne ve dava konusu parselin tespitinin iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesine göre yapılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu ve zilyetliğe konu olamayacağı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de mahkemenin hükmü yerinde değildir.

Şöyle ki; uzman orman bilirkişi memleket haritası ile kadastro paftası ölçeklerini eşitleyerek yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike etmeden, sadece çekişmeli taşınmazın konumunu memleket haritası üzerinde gösterdiği gibi taşınmazın krokisine göre 101ada 5 ve 7 nolu parseller ile 101 ada 4 nolu parselin arasında yol olduğu halde 1/2000 ölçekli memleket haritasında yol dava konusu 101 ada 7 nolu parselin üzerinde ve 101 ada 5 nolu taşınmazın içerisinde gösterilmiş, 1/25000 ölçekli memleket haritasında ise yol arada gösterilerek 1/2000 ile 1/25000 ölçekli krokilerde çelişki oluşturulmuş,

yine mahkemece 13.07.2010 günlü orman bilirkişi ...

Öner’in raporunda “dava konusu parselin, en eski tarihli memleket ve amenajman haritasında, ... fotoğrafında orman bitki örtüsü taşıyan, üzerinde orman ağacı ve humus bakiyesi bulunmayan, toprağı orman toprağı vasfında olmayan taşınmazın orman alanında görüldüğü, sonuç itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu” şeklinde çelişkili ifadelerin yer aldığı değerlendirilmemiş, komşu 101 ada 3 nolu parsel davalı olduğu halde dava dosyası getirtilerek incelenmemiştir.

Eksik inceleme ve araştırmaya ve çelişkili bilirkişi raporuna dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş ... fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları, 101 ada 3 nolu parselin dava dosyası ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,

bir ziraat mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli,

çekişmeli taşınmazın miktarı ve konumuna göre 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davalı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli. 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalı yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı ...

Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.