Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/14655 K.2011/89

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ...,... ada 6 parsel sayılı 12418,68 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tarla niteliği ile tespiti yapılmış, aynı kuvvette taraflara ilişkin iyi ayrı tapu kaydı tutanağın malik hanesi boş bırakılarak 3402 Sayılı Yasanın 10. Maddesine göre işin halli için Kadastro Mahkemesine devredilmiştir. Davacı Hazine, taşınmaza ait tapu kaydı olduğu ve taşınmazın bu tapu kaydı kapsamında bulunduğu iddiasıyla dava açmıştır. Davalılar ise; dava konusu yere ilişkin Hazinenin de taraf olduğu tescil ilamı sonucu oluşan tapu kayıtları olduğu ve bu ilamın Hazineyi bağlayacağı, kesin hüküm nedeniyle açılan davanın reddini istemişlerdir. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parselin tesbit gibi davalılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın davalılara ait tapukayıtları kapsamında bulunduğu ve bu tapu kaydının Hazinenin de taraf olduğu tescil ilamı sonucunda oluştuğu ve kesin hüküm olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişsede yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şoyle ki; herşeyden önce davaya konu taşınmazın kadastro tutanağı taraflara ait ayrı ayrı tapu kayıtları bulunması nedeniyle aynı kuvvetteki yazılı delillerin mahkemece takdir edilmesi için 3402 Sayılı Yasanın 10'uncu maddesine göre tutanak ve ekleri kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Her ne kadar kadastro tespitine esas alınan ve tescil ilamı sonucunda oluşan davalılara ait tapu kaydının dayanağını teşkil eden Kiğı Sulh Hukuk Mahkemesinin 19.06.1973 tarih ve 1972/160 Esas 1973/182 Karar sayılı tescil ilamında Hazinenin taraf olması nedeniyle bu ilam tapu kaydının yüzölçümü kapsamıyla bağlı kalmak koşulu ile H.Y.U.Y.'nın 237. madesine göre kesin hüküm niteliğinde olup Hazineyi bağlar ise de, davada Orman Yönetimi taraf olmadığından taşınmazın orman olma olgusu karşısında Orman Yönetimini bağlamayacağı gibi taşınmazın oöncesinin orman olmadığına ilişkin güçlü kanıtta teşkil etmez.

-2- 2010/14655 - 2011/89

Taşınmazın Doğu, Batı, Güney hududu ... ada 1 numaralı orman parseli ile çevrilidir. Tutanak 3402 Sayılı Yasanın 10'uncu maddesine göre malik hanesi boş bırakılarak Kadastro Mahkemesine devredilmiştir. Bu durumda. Kadastro Mahkemesinin 3402 Sayılı Yasanın 30/2. maddesine göre taşınmaz niteliğini saptayarak gerçek malikini tespit edip ona göre bir karar vermesi gerekir.

Mahkemece sadece fen bilirkiş aracılığı ile tapu kayıtları uygulanmış çekişmeli taşınmaza tevzi sonucu oluşan 396 nolu parsel altında tapuya bağlanan Hazineye ait tapu kaydının uyduğu ve hem de tespitin dayanağı olan ve tescil ilamı sonucu oluşan Ağustos 1976 tarih 159 numaralı tapu kaydının uyduğu ve şahıs kaydına ilişkin tapu miktarı, Hazineye ait kayıt miktarından az olduğundan miktar fazlası söz konusu değidir denilmiş ve mahkemece taşınmazın önceki niteliği araştırılmadan kesin hüküm nedeniyle karar verilmiştir.

Oysa; tutanakta taşınmazın tespite esas alınan yüzölçümü 12.418.68 m2'dir. Hazinenin tevzi sonucu oluşturulan tapu kaydı ise, 11.600 m2 dir. Davalıların dayanağı tapu kayıtları ise 8978 m2'dir. Bir an için davalı dayanağı tapu kaydının davacı Hazineyi bağlayacağı düşünülse dahi tapu kaydı değişir sınırlı olup ve hududunda eylemli biçimde 105 ada 1 numaralı orman parseli bulunduğundan tapu kaydına miktarından fazla değer verilemez.

Kaldı ki; bu kayıt davada taraf olmayan Orman Yönetimini de bağlamaz.

Mahkemece yapılacak iş; yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı Orman Yönetiminden sorulmalı, orman kadastrosu yapılmşsa ve taşınmaz orman kadastro sınırları dışında kalıyor ise veya orman kadastrosu yapılmamışsa taşınmazın öncesinin niteliğinin araştırılması açısından hudutta eylemli şekilde orman bulunması nedniyle uzman orman bilirkişi aracılığı ile resmi belgelere dayalı olarak aşağıda anlatılan yöntemle usulünce orman araştırması yapılmalı,

yapılacak bu araştırmada taşınmazın orman sayılan yerleden olmadığının anlaşılması halihde de öncelikle hem Hazineye ait tapunun tevzi paftasını ve krokisini hem de davalılara ait tapu kaydının tescil krokisini sağlıklı biçimde zemine yerel bilirkişi ve fen bilirkişi aracılığı ile uygulayıp tapu kayıtlarının yüzölçümleri kapsamını belirleyerek ayrı renklerle hudutlarını gösteren kroki düzenlettirilmeli ve Hazine yönünden kesin hüküm teşkil eden tapu kaydının yüzölçümüne değer vererek buna göre bir karar vermekten iberettir.

Bu nedenle;

Mahkemece, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri ile revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları

-3- 2010/14655 - 2011/89

çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden,

yöntemince zemine uygulanıp, 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamının orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde orman olan yerde tapu kaydı hukuki değerini yitireceğinden orman yönetimi bu durumda davaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırılmalı ve böylece taraf teşkili sağlanmalı, orman olan taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesine göre hudutta bulunan 105 ada 1 numaralı orman parseli ile bütünleştirilmek sureti ile orman niteliği ile Hazine aadına tescile karar verilmelidir.

Şayet asıl taşınmazın kapsamı orman veya ormandan açma değilse, davalıların dayandığı tapu kaydı miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.