Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/16625 K.2011/692

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 2001 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında ... Köyü 117 ada 72 parsel sayılı 129 hektar 6685.00m2 yüzölçümündeki taşınmaz Dikilitaş Devlet Ormanı niteliğinde Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı çekişmeli taşınmazın bir bölümünün muris ...’dan kendisi ve paydaşlarına kalan tarım alanı olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, çekişmeli taşınmazın bilirkişi krokisinde (B) harfi ile gösterilen 32098.00 m2’lik bölümünün payları oranında ... mirasçıları adına tesciline karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükümlerine göre orman kadastrosu yapılmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmaz bölümünün orman sayılan yerlerden olmadığı ve davacı ile paydaşları yararına kazanma koşullarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Dosya arasında yer alan ve mahkemece taşınmaz başında yapılan keşifte hazır bulunan tarım ve orman bilirkişilerine ait raporlarında; çekişmeli taşınmazın % 14- 15 eğimli, erozyona müsait; hafif çakıllı, kumlu- tınlı, ana kaya tabakası yakın, sığ topraklı, üzerinde geniş bir şekilde ve dağınık halde 4- 5 adet ağaç kökü ile münferit halde 2- 8 yaşlı 8 adet meşe ağaç ve fidanı bulunan yer olduğu açıklanmıştır.

Orman bilirkişisi tarafından rapora ekli memleket haritası üzerinde taşınmazın yeri basitçe gösterilmiş olduğundan bu rapor yeterli bulunmamış ve mahkemece 2. keşif yapılmasına karar verilmiş ancak daha sonra bu ara kararından dönülerek ek rapor alınmıştır.

Ek raporda yöreye ait en eski tarihli, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmiştir.

Ancak ek rapor keşifte hazır bulunan orman bilirkişisi değil, taşınmazı görerek inceleme yapmamış bulunan orman mühendisi ... tarafından düzenlenmiştir.

Hukuk Yargılama Usul Yasasının 275 ve devamı maddeleri gereğince “Raporun, tarafların ad ve soyadlarını, bilirkişinin çözümü ile görevlendirildiği hususları, inceleme konusu yapılan maddi vakıaları, gerekçeyi, sonucu” içermesi zorunludur. Taşınmaza ilişkin uyuşmazlıklarda, bilirkişinin maddi olayları değerlendirip taşınmazın niteliğini belirleyebilmesi taşınmazın kendisi tarafından görülüp tüm duyuları ile denetlenerek bizzat araştırma yapılmasına bağlıdır. Yalnız büro incelemesine dayanılarak düzenlenen rapor hükme esas alınamaz. -2- 2010/16625-2011/692

283. madde hükmüne göre “Hakim raporda noksan ve müphem gördüğü cihetleri itmam ve izah için ehlivukufa yeni sualler tertip edebilir.” ise de bu durum keşifte yer almış olan bilirkişiler yönünden olasıdır.

284. maddede yer alan “Hakikatin tezahürü için lüzum görürse tahkikat hakimi veya esas davayı rüyet edecek mahkeme evvelki veya yeniden intihap edeceği ehlivukuf vasıtasıyla tekrar tetkikat icra ettirebilir.” hükmü de bu durumu doğrulamaktadır.

Bunlardan ayrı olarak 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde düzenlenen kısıtlamaların davacı, paydaşları ve muris yönünden araştırılmaması, çekişmeli taşınmazın davacılar adına tescil kararı verilen bölümü dışında kalan bölümleri hakkında sicil oluşturulmaması da doğru değildir.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yapılacak uygulama sonucunda çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde Hazineye karşı gerçek kişinin zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının varlığını kanıtlaması gerekir. Bu sebeple, yeniden yapılacak keşifte, davacının varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip, zilyetliğin nasıl ve ne zaman başladığı; kaç yıl süre ile ne şekilde devam ettiği sorulup, yeterli ve kesin yanıtlar alınmalıdır.

Ayrıca, bu taşınmaz tapulama dışı bırakıldığına göre, tapulama paftası ile komşu parsellerin tümünün tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, ne sebeple tapulama dışı kaldığı araştırılıp, komşu parsel tutanak ve dayanaklarının, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri ve zilyetlik yolu ile kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.

Toprak bilgisine sahip tarım uzman bilirkişi görevlendirilip, taşınmazdan muhtelif toprak numuneleri alınıp, ilgili kurumda incelettirilip, tarım toprağı olup olmadığı ve tarım toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmelidir. Kamulaştırma alanı içinde kalan taşınmaz bölümünün zilyetlik yolu ile kazanılamayacağı düşünülmelidir.

-3-

2010/16625-2011/692

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesindeki kısıtlamalar nedeniyle davacının zilyetlik yolu ile kazandığı toprak bulunup bulunmadığı; varsa, cinsi ve miktarı Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ayrı ayrı araştırılıp, başka tescil davası olup olmadığı da Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulmalı, anılan maddede vurgulanan miktarların aşılıp aşılmadığı saptanmalıdır.

Tüm koşulların gerçekleşmesi halinde çekişmeli yerin taşınmaz tamamı içindeki konumunu gösterir biçimde infaza elverişli krokisinin düzenletilmesi, kalan bölümler hakkında da sicil oluşturulması zorunludur. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.