Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/200 K.2010/2946

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekili 11.11.2004 tarihli dava dilekçelerinde sınırlarını bildirdikleri ...Kasabasındaki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararlarına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesine göre 1/2 pay oranıyla tescilini istemişlerdir. Mahkemece 20.04.2008 tarihli krokide (A)=6074 m2 işaretli taşınmaz hakkında davanın kabulü ile 1/2'şer pay oranıyla davacılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 24.11.1989 tarihinde kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu işlemi ise 1956 yılında yapılmış ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir. Çekişmeli taşınmaz bu çalışmada çalılık olarak tespit harici bırakılmıştır. Yörede 2000 yılında 2859 Sayılı Yasaya göre yapılan pafta yenileme çalışması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; davacı gerçek kişi 1956 yılında yörede yapılan arazi kadastro çalışmasında çalılık olarak tescil harici bırakılan taşınmazın zilyetliğinde bulunduğu iddiası ile tescil davası açmıştır.

Mahkemece çekişmeli (A) harfli taşınmazın orman sayılmayan yer olması ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı ile mülk edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek davanın kabulü yolunda hüküm kurulmuş ise de, orman bilirkişi raporuna, çekişmeli taşınmazın memleket haritası ve orman kadastro haritasındaki konumunu gösteren, kadastro paftası ile irtibatlı kroki eklenmemiştir.

Ayrıca çekişmeli taşınmaza komşu 128 ada 3, 4, 5, 6 parsellerin tapu kayıtlarında 1. Derece, 128 ada 7 (eski 667) parselde 3. derece arkeolojik sit alanında kaldıkları yönünde şerh olduğu halde, çekişmeli taşınmazın sit alanlarında kalıp kalmadığı Kültür ve Turizm Bakanlığı ...

İl Koruma Kurulundan sorulmamış, arkeolog bilirkişi vasıtasıyla da taşınmazın sit haritasındaki konumu belirlenmemiştir.Yine güney yönde bulunan 6 parsel orman niteliğiyle Hazine adına tapuda kayıtlı olup Banana Otelcilik adına tahsis kararı ve tapu kaydında da 1. derece doğal sit alanı şerhi bulunmaktadır.

Kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yasasının ve bu yasayı değiştiren hükümlerin henüz kesinleşmemiş olan davalara uygulanması gerekir. 2863 Sayılı Yasanın değişiklikten önceki hükmüne göre "korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarının" zilyetlikle iktisap edilmesi yasaklanmıştır.

14.07.2004 gün ve 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi ile 2863 Sayılı Yasanın 11. maddesindeki "koruma alanları" sözcüğünden sonra gelmek üzere “sit alanları” sözcükleri ilave edilerek, tüm sit alanlarının olağanüstü zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılması önlenmiş ise de, 22.05.2007 tarihinde kabul edilen ve 30.05.2007 yayınlanarak yürürlüğe giren 5663 Sayılı Yasayla değişik 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yasasının 11. maddesinin 2. cümlesi

"Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurullarınca 1. grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlardaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.” şeklinde yeniden değiştirilmiş ve böylece bu madde kapsamı dışında kalan taşınmazların zamanaşımı yoluyla kazanılabileceği kabul edilmiştir.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan ve arkeologdan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde ... “orman sınır noktası ve

hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde ... esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda ... mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastro tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan orman kadastro sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, tutanaklarla haritalar arasında uyumsuzluk olması halinde, Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde ... tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan ... getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların,

Kadastro Yasasının 14. maddesinde ... diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir.resmi olan en eski tarihli ... fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli ... fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift ... fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.

O halde; dava konusu taşınmazın orman olmadığı, 1. ve 2. derece arkeolojik sit alanında kalmadığı ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği , yine en eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğrafları ile dava tarihinden, 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik ... fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek,

bu belgeler Ziraat Fakültelerinin ... bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, ... fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan ...

(Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, ... fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak rapor alınmalı,

çekişmeli taşınmazların 1956 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında çalılık olarak tespit dışı bırakıldığı, eğiminin % 5-10 olduğu ve teraslama yapıldığı gözönünde bulundurularak, teraslama öncesinde doğal eğimin ne olduğu belirlenmeli,

Eğimin % 12'yi aştığı çalılık, fundalık kaplı yerlerin 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi kapsamı dışında kalmakla orman sayılacağı, H.G.K.’nun 24/10/2001 gün ve 2001/8-964-751 sayılı ve 13/02/2002 gün ve 2002/8 - 183- 187 sayılı kararları ile orman niteliğiyle tesbit harici bırakılan yerlerin yukarıda ... gerekçelerle orman kadastrosunun kesinleştiği güne kadar orman sayılacağı ve o tarihe kadar sürdürülen zilyedliğe değer verilemeyeceği,orman kadastrosunun kesinleştiği tarih ile davanın açıldığı 11.11.2004 günü arasında 20 yıllık zilyedlik süresinin dolmadığı düşünülmeli, bu şekilde elde edilecek delillere göre karar verilmelidir.