Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/2163 K.2010/5376

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Orhangazi İlçesi, ... Köyü 150 ada 25 parsel sayılı 6074,66 m2 yüzölçümlü taşınmaz, 1936 tarih 298 sayılı vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile davalılar adına tespit edilmiştir. Davacı Hazine, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddi ile dava konusu taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1949 yılında orman kadastrosu yapılmıştır. 1978 yılında aplikasyon ve 1744 sayılı yasa ile değişik 2. madde uygulaması yapılmıştır. Daha sonra 1989 yılında 3302 Sayılı Yasa ile değişik 2B madde uygulaması yapılmış, 23.03.1990 tarihinde ilan edilerek kesinleşmiştir.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın kesinleşmiş orman tahdidinin dışında kaldığı ve davalılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Hükme esas alınan ziraat ve jeolog bilirkişiler tarafından müşterek hazırlanan 07.07.2008 tarihli raporda. “Taşınmaz üzerinde 10 yıldır tarımsal faaliyet olmamıştır. Üzerinde bir adet çeşme bulunmaktadır.

Çeşmenin olduğu alan ve taşınmazın tümü ot, diken böğürtlen, dut, ... akçakesme ve yaşları 25-30 olan ceviz ağaçları ile kaplıdır. Taşınmazın eğimi çeşmenin bulunduğu alanda dereye doğru % 90'lara kadar çıkmakta, çeşmeden uzaklaştıkça 10 lara kadar düşmektedir. Taşınmaz sulanma imkanına sahip, çeşmenin olduğu yer 6.sınıf, diğer yerler 4.sınıf tarım arazisidir.

Ancak ... deresine dar denebilecek ölçülerde bir şerit halinde uzandığından her zaman feyezan tehlikesi ile karşı karşıyadır. Bir feyezandan sonra yapısal durumu değişebilir. Taşınmazın 480 metre kotları ... deresinin ... feyezan sınırları içindedir. Bu durumun göz önünde bulundurulması gereklidir. ...

Çayı havzasında ... ıslahı olmadığından ve ... akış şartları kontrol altına alınmadığından 480 metre kotları ... dönemde akarsuyun ... fezeyanından etkilenmesi mümkündür.” denilmesine rağmen mahkemece raporda belirtilen olgular üzerinde hiç durulmamıştır.

Raporda, taşınmaz eğiminin yer yer % 90 kadar çıktığı belirtildiği halde bu bölümler ... bilirkişi krokisi üzerinde gösterilmediği gibi bu kısımlar üzerinde taşınmazın ekonomik amacına uygun nasıl bir zilyetlik sürdürüldüğü belirlenmemiştir. Jeolog bilirkişi, taşınmazın 480 metre kotlarının ... Deresinin ... feyezanı içinde olduğunu belirtmesine rağmen taşınmazın taşkından etkilenen bölümleri belirlenerek bu bölümlerin zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı hususları

üzerinde de durulmamıştır.

Bunun yanında, yörede 1949 yılında yapılan orman kadastro haritası uygulanmak suretiyle taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı bildirilmişse de, taşınmazın doğusunda geçen orman tahdit hattı harita üzerinde gösterilmediğinden rapor denetlenemediği gibi çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun 1949 yılında herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan seri bazda yapıldığı, yapılan orman kadastrosunun köyün tamamını kapsamadığı,

orman kadastrosu komisyonlarınca inceleme yapılmayan orman serisi dışında kalan yerlerde orman sınırlamasından sözedilemeyeceğinden, orman olup olmadığı en eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenejman planının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, ... yapısı, eğimi ve çevresinin incelenmesi sonucu belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi de doğru değildir.

O halde;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, ayrıca yukarıda ziraat ve jeolog bilirkişi raporunda belirtilen konular araştırılarak taşınmazın yüksek eğimli bölümleri belirlenmeli,

bu bölümler üzerinde ekonomik amacına uygun zilyetlik sürdürülüp sürdürülmediği incelenerek bu konuda ziraat bilirkişiden rapor alınmalı, jeolog bilirkişi raporunda nilüfer deresinin ... hezeyanı içinde olduğu bildirilen taşınmaz bölümleri belirlenerek ... bilirkişi raporu üzerinde gösterilmeli, 3402 sayılı yasanın 14.maddesi karşısında bu bölümlerin zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı değerlendirilmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.