Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/236 K.2010/6316

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2006 yılında yapılan kadastro sırasında ... Köyü 421 ada 2 parsel sayılı 1.969,13m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden 2 katlı kargir ev ve tarla niteliği ile davalı Hazine adına tespit edilmiş, itirazsız kesinleşmiştir.

Davacı ..., satış senedi ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazın adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, çekişmeli taşınmazın 7 - 8 yıldır imar ihya edildiği, daha öncesinde devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 20.03.2002 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan inceleme , araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; keşifte dinlenen bir yerel bilirkişi, dört davacı tanığı ve iki kadastro tespit bilirkişisi, çekişmeli taşınmazın öncesinde yıllarca tarım arazisi olarak kullanıldığını, 2004 yılında davacının satın aldığını ve üzerine villa ile yüzme havuzu yaptırdığını bildirdikleri halde hükme dayanak yapılan ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporda ise taşınmazın 7-10 yıldan bu yana tarımsal faaliyette kullanıldığı açıklanmıştır.Bu durumda ziraat bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun düşmemekte olup bu rapora dayanılarak karar verilemez.

3402 Sayılı Kadastro Yasasının 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ile kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten kadastro tespit tarihine kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazın, Kadastro Yasasının 14. maddesinde ... diğer koşulların yanında niteliğinin,

imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli ... fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli ... fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön

bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift ... fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir.Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Diğer taraftan hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda , çekişmeli taşınmazın 20.03.2002 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman sınırlama haritası dışında kaldığı, orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış ise de çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritası ile 1980-1985’li yıllara ait memleket haritası ve aynı tarihli ... fotoğraflarındaki konumları belirlenmemiştir.

Kural olarak bir yerde, 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Nevar ki; davacı kişi, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak, zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu iddiası ile dava açtığına göre, dava konusu taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadığının da araştırılması gerekir.

Bu sebeplerle mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ile ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu,

(bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde kişinin davasının reddine karar verilmelidir.

Çekişmeli taşınmazın, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davacı kişi kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak dava açtığına göre 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980 - 1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik ...

fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte ... fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, ..., ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, taşınmazın sınırında ... bulunduğundan Jeoloğ bilirkişiden taşınmazın ... yatağından kazanılıp kazanılmadığı yönünde rapor alınmalı,

kadastro tesbit tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyet/ler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, ... ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, çekişmeli taşınmazın taşlık ve ormanlık bölümlerinin imar ihyasının tamamlanmadığı düşünülerek ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.