Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/2562 K.2010/3343

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... Köyü 105 ada 8, 109 ada 1, 126 ada 2, 127 ada 28 - 250, 131 ada 1 ve 3 parsel sayılı sırasıyla 6277,32 m2, 3724,89 m2, 1164,37 m2, 5702,65 m2, 2383,29 m2, 7730,04 m2 ve 1985,66 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, Asliye Hukuk Mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesinde davacı ... tarafından Hazine ve ... Köyü aleyhine açılmış olan tescil davası kadastro mahkemesine devredilmiştir. Mahkemece, çekişmeli 105 ada 8, 109 ada 1, 126 ada 2, 127 ada 28 - 250, 131 ada 1 ve 3 parsel sayılı taşınmazların Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 1947 yılında yapılıp kesinleşmiştir. Daha sonra 1986 yılında 3302 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde ve aplikasyon uygulaması yapılmıştır.

Davacı ...’ın dava konusu 7 parça taşınmaz için Asliye Hukuk Mahkemesinde tescil davası açtığı, mahkemece; “dava konusu taşınmazların davacı ...’nin kocası ...’ya ait olduğu, karı kocanın ayrı yaşadıkları, davacı ... yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığı” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar tebligat aşamasında iken yörede kadastro geçince dosya kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Kadastro mahkemesince davacı ...’nin kocası ... davaya dahil edilmiş ve Asliye Hukuk Mahkemesinin dayandığı gerekçenin aynısı ile dava konusu taşınmazların davacı ...’ın kocası ...’a ait olduğundan bahisle davanın reddine ve dava konusu taşınmazların Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiştir.

Oysa ki; dava konusu taşınmazların kendisine ait olduğu belirtilen davacı ...’nin kocası ...’nın davaya dahil olduğu ve 3402 Sayılı Yasanın 30/2 maddesi gereğince malikhanesi açık olarak gelen taşınmazlarda gerçek hak sahibinin belirlenmesi gerektiği göz önünde bulundurulmamıştır.

Bundan ayrı; yörede ilk orman kadastrosunun 1947 yılında herhangi bir köy ya da belde sınırı esas alınmadan seri bazında yapıldığı ve köyün tamamını kapsamadığı anlaşılmaktadır.

6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değiştirilen 12/3 maddesine dayanılarak çıkartılan ve 19 Ağustos 1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Sınırlama Dışı Kalan Ormanlar İçin Yapılacak İşlemler" başlıklı 128. maddesinin (b) fıkrasında “sınırlaması yapılan devlet ormanının dış ve iç sınırlarına bitişik olmayan Devlet Ormanları hakkında orman kadastro komisyonunca herhangi bir karar verilmiş olmayacağından ve bu gibi Devlet Ormanlarının orman kadastrosu yapılmış sayılmayacağından ıttıla hasıl oldukta hemen orman kadastrosunun yapılması merkezce sağlanır.

Bu gibi ormanlarda orman kadastrosu yapılıncaya kadar ilgili kanun hükümlerine göre işlem yapılır” hükmü bulunmaktadır.

Bu durumda; yörede seri usulde yapılan orman kadastrosunda, Devlet Ormanı olarak sınırlandırılan yerlerin dışında kalan taşınmazların orman kadastro komisyonlarınca incelemesi yapılamadığı ve niteliği belirlenmediğinden o yerde orman kadastrosunun yapılmış sayılmayacağı, bir başka anlatımla, o orman serisi dışında kalan yerlerde bir orman sınırlandırılmasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadıkları ve hukuki durumlarının eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğraflarının uygulanması, üzerindeki bitki örtüsü, ... yapısı, eğimi ve çevresinin de incelenmesi sonucu belirlenmesi gereklidir. O halde;

Mahkemece, eski tarihli ve yine kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

kesinleşmiş orman kadastro haritası ile yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu taşınmazların durumu araştırılarak 6831 Sayılı Yasanın 17. maddesine göre orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli, (özellikle 250 nolu parselin miktarı ve konumu göz önünde bulundurulmalı),

eğimi % 12'den fazla olan funda ve maki cinci ağaççıklarla kaplı alanların orman ve ... muhafaza karakteri taşıyacağından bu tür yerler kesinleşen orman sınırı dışında kalsa bile orman vasfının ortadan kalkmayacağından çevresinde bulunan aynı karakterdeki Devlet Ormanının devamı niteliğindeki yerler olması nedeniyle orman sınırı içine alınması gerektiği, ayrıca çekişmeli parsellerde yapılan orman kadastrosu sınırları dışında bırakılmış olsa dahi, 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7/1 maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olması nedeniyle orman sayılacağı gözetilmeli,

taşınmazların orman ya da orman içi açıklığı olmadığının belirlenmesi halinde bu kez öncesi itibarıyla nasıl kullanıldığı, imar-ihyaya konu edilip edilmediği, zilyedliğin ne zaman başlayıp, nasıl sürdürüldüğü, eknomik amaca uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı olarak yerel bilirkişi ve tarafların tanıklarından sorulup saptanmalı, ayrıca bilirkişi ve tanık beyanlarının doğruluğu kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl önce düzenlenen ... fotoğrafları ile bu haritalar esas alınarak düzenlenen memleket haritaları ile de denetlenmeli 3402 Sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerinde ...

40-100 dönüm kısıtlama araştırmalar da yasa ve yönetmeliklere uygun olarak yapılmalı, davacı ...’nin kocası ...’nın davada yer aldığı ve 3402 sayılı yasanın 30/2 maddesi gereğince malikhanesi açık olarak gelen taşınmazlarda gerçek hak sahibinin belirlenmesi gerektiği göz önünde bulundurulmalı, bundan sonra toplanan deliller birlikte değerlendirilmek sonucuna göre bir karar verilmelidir.