Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/5414 K.2010/9170

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ve davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 06/12/2006 gün ve 2006/15337- 17086 sayılı bozma kararında özetle; "Mahkemece yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri eşitenerek en az dört, beş OTS noktası görünecek şekilde taşınmazın tahdit haritasına göre konumu belirlenmeli ve önceki bozma kapsamında kesinleşen yerlerle ilgili usuli kazanılmış haklar da gözönüne alınarak sonuca göre bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu ... Beldesinde bulunan 04/11/2009 tarihli krokide (A)=2396.20 m2'lik bölümün davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili ve davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince açılan tapusuz taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 11/08/1972 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Uzman orman bilirkişisi tarafından yörede 1972 yılında kesinleşen orman tahdit uygulaması tahdit haritası üzerinde mavi kalem ile çizilerek işaretlenmek sureti ile gösterilmiş olup, ... bilirkişi ile ortak çizilen krokide OTS noktaları gösterilmediği için tahdit uygulamasının ne şekilde yapıldığı da anlaşılamamaktadır.

Ayrıca, davacı gerçek kişinin açmış olduğu tescil davasında mahkemece yapılan yargılama sonucunda 30.06.2004 tarih 2003/769-239 sayılı ilam ile davanın kısmen kabulüne, 10.06.2003 tarihli ... bilirkişi raporunda belirtilen (A) harfli 4167.57 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tapuya tesciline, (B) harfli 2934.60 m2 yüzölçümündeki bölümün ise orman vasfında olduğu anlaşıldığından bu bölüme yönelik davanın reddine karar verilmiş ve hükmün davalı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine (A) harfli bölüme yönelik olarak yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı belirtilen ilamı ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan inceleme sonucunda bu defa yine davanın kısmen kabulü yolunda karar verilmiş ise de ilk kararda orman olması nedeni ile reddedilerek kesinleşen (B) harfli taşınmazın bir bölümünün davacı adına tapuya tescili yolunda karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece (B) harfli 2934.60 m2'lik

bölümün orman olma olgusunun kesinleştiği ve Orman ve Hazine yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu halde, temyize konu kararda da 1.krokinin şeklen içinde kalan ve orman olarak kesinleşen bölüm kişi adına tecil edilerek usuli kazanılmış hak hususu da gözetilmemiştir.

Ayrıca; Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 1972 yılında yapılan orman kadastrosu bulunmaktadır. Orman bilirkişi tarafından hükme esas alınan raporda, taşınmazın tahdit hattına göre konumu gösterilmiş, ancak orman bilirkişi raporundaki tahdit hattı, orman tahdit haritasındaki hatta benzememekte, ayrıca taşınmazın öncesinin belirlenmesi açısından eski tarihli memleket haritasındaki konumu da gösterilmemiştir. Bu rapor taşınmazın niteliğini belirlemede yetersiz olup, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin ve arazi kadastrosu çalışmalarına altlık olarak fotogrometri yöntemiyle hazırlanan arazi kadastro paftası getirtilerek, bu pafta üzerinde davalı taşınmazın varsa kullanım sınırları ve yeri tespit edilerek,

en eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenajman planı ve 1980‘li yıllara ait taşınmazların aktüel kullanım durumunu gösteren Memleket haritası ve ... fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleştiğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde orman tahdit haritası, en eski tarihli memleket haritası ve tapulama paftası ölçekleri eşitlenerek ve birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli,eski tarihli ... fotoğrafları incelenerek taşınmazın niteliği net ve kesin biçimde saptanmalı, taşınmazın 1980’li yıllardaki aktüel durumu araştırılmalı, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunduğundan,

yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda anlatılan yöntemle yapılan araştırma sonucu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı, mahalli bilirkişiler, zilyetlik tanıkları ve tutanak bilirkişileri dinlenilmeli, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli ve zilyetliğin başladığı ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten, tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin dolup dolmadığı araştırılmalıdır.

3402 Sayılı Yasanın 14/1. maddesinde ... 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı ... Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın ... ya da ... tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 Sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

... tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir