Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/6094 K.2010/9313

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2007 yılında yapılan kadastro sırasında ... Köyü 203 ada 13 parsel sayılı 1.695,23 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden ... yıllardır tarla olarak kullanılan yerlerden olduğu, ancak bütün araştırmalara rağmen kim/kimlere ait olduğu tespit edilemediğinden söz edilerek bahçe niteliği ile davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ...; kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazın adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, dava konusu taşınmazın ... yıllar davacının zilyetliğinde iken son 15 yıldır kullanılmadığı, zilyetliğin terk edildiği gerekçesiyle davanın reddine, dava konusu taşınmazın tespit gibi Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılan orman kadastrosu vardır.

Mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki; mahkemece dava konusu taşınmazın ... yıllar davacının zilyetliğinde iken son 15 yıldır kullanılmadığı, zilyetliğin terk edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de taşınmaz başında dinlenen 5 yerel bilirkişi ve bir kadastro tespit bilirkişisi taşınmazın terk edildiği, 15 yıl süreyle kullanılmadığı yönünde beyanda bulunmamışlardır.

Keşifte dinlenen iki yerel bilirkişi ve bir kadastro tespit bilirkişisi davalı yerin davacının babasına ait olduğunu, babasının ölümüyle tüm çocuklarına kaldığını, çocukları arasında taksim yapılmadığını (ayrıca yerel bilirkişi ...

Ünlütürk 3 - 4 yıl öncesine kadar davacının babası adına taşınmazı 5 - 6 yıl süreyle ektiğini ifade etmiş), davacının 10 veya 15 yıldır İstanbul’da yaşadığını bildirmişler, iki yerel bilirkişi de; davalı yerin davacıya ait olduğunu, davacının 20 - 25 yıl önce ...

Gümüş’den satın aldığını ifade etmişler, bir yerel bilirkişi ise taşınmazın davacıya ait olduğunu belirtmiş, üç kadastro tespit bilirkişisi de; taşınmazın bulunduğu yöreyi bilmediklerini, tutanakları topluca ve okumadan imzaladıklarını belirtmişlerdir.

Hükme dayanak yapılan ziraat bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen raporda da; taşınmazın üzerinde 20-30 yaşlarında ..., erik, ceviz ağaçları bulunduğu, taşınmazın çok meyilli olduğundan ... kayması olduğu, bu sebeple de tarla tarımına elverişli bulunmadığı, taşınmazın karışık meyve bahçesi niteliğinde olduğu, 15 yıldır tarım

yapılmadığından kuşburnu, böğürtlen gibi dikensi bitkilerin oluştuğu belirtilmiştir.Diğer taraftan taşınmaz köy içinde olup taşınmazın 20 - 30 yaşlarında karışık meyve bahçesi oluşu, kadastro tespit tutanağının edinme sutünundaki tespit ve taşınmaz başında dinlenen yerel bilirkişiler ile kadastro tespit bilirkişisinin beyanları karşısında taşınmazın terk edildiği sonucuna varılamamaktadır. Mahkemenin red gerekçesi dosya kapsamı ile örtüşmemektedir.

Bu sebeple; çekişmeli taşınmazın sınırında orman bulunduğundan mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ile ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu,

(bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde kişinin davasının reddine karar verilmelidir.

Çekişmeli taşınmazın, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davacı kişi, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak çekişmeli taşınmazın adına tapuya tescili istemiyle dava açtığına göre davacı yararına 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik ... fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi,

harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte ... fotoğrafları; topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, ..., ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz

başında dinlenmeli; taşınmazın terk edilip edilmediği, zilyetliğin ne zaman başladığı, taşınmazın kimden kim/kimlere kaldığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi/kişiler ile eklemeli zilyet/ler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.