Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/6558 K.2010/9681

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... Köyünde bulunan bir parça taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre davacılar adına tescilini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu İzmir İli, ... İlçesi, ... Köyü, ... Mevkii' nde bulunan, doğusunda ... ...' ye ait taşınmaz, batısında yol ve yoldan sonra ... ...' e ait taşınmaz, kuzeyinde ... İlgi ve ... ...' ye ait taşınmazlar, güneyinde yol ve onun ötesinde ... Köyü Top Sahası ile çevrili, 528,03 m² yüzölçümündeki, üzerinde 88 m² yüzölçümünde tek katlı ev bulunan taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede ilk orman kadastrosu 1948 yılında yapılarak kesinleşmiştir. Daha sonra 1975 yılında yapılarak 09/11/1976 tarihinde ilan edilip kesinleşen ilk orman kadastrosunun aplikasyonu ile 6831 Sayılı Yasanın 1744 Sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması; 1984 yılında yapılıp 06/05/1986 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2896 Sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulaması, 1997 yılında yapılıp 23/08/1999 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 3302 Sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulamaları vardır. Genel arazi kadastrosu 1963 yılında yapılmış, taşınmaz fundalık niteliği ile tespit dışı bırakılmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın kesinleşmiş orman tahdidinin dışında kaldığı ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki. 1944 yılında yapılan orman kadastrosu ile 1975 yılında yapılan aplikasyona ilişkin belgeler ve haritalar getirtilip uygulanmadığından hükme esas alınan orman bilirkişi raporu denetlenememektedir.

Ayrıca, ilk orman kadastrosuna ilişkin belgeler getirilmediğinden orman kadastrosunun seri bazda yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. Şayet, orman kadastrosu seri bazda yapılmışsa, orman kadastrosu komisyonlarınca inceleme yapılmayan orman serisi dışında kalan yerlerde orman sınırlamasından söz edilemeyeceğinden, taşınmazın orman olup olmadığı en eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenejman planının uygulanması ile saptanır.

Ayrıca taşınmaz, genel arazi kadastrosu sırasında fundalık niteliği ile tespit dışı bırakıldığından 6831 Sayılı Yasanın 1/j ve Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23.maddeleri gereğince araştırmanın bu şekilde yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Bunun yanında, ilgisi nedeniyle Orman Yönetimi davaya dahil edilerek taraf teşkili oluşturulmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle Orman Yönetimi davaya katılarak taraf oluşturulmalı, dava konusu taşınmaz ile komşu parsellere ilişkin kadastro tesbit tutanak örnekleri, 1948 yılında yapılan orman kadastrosu ile 1975 yılında yapılan aplikasyona ait tüm tutanaklar ve haritalar ile eski tarihli memleket haritası,

... fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ve ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,

değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan araştırma sonucu taşınmazın seri bazında yapılan ve kesinleşen Devlet Ormanlarının dışında kaldığının saptanması halinde bu kez eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.