Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/6760 K.2010/10068

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2003 yılında yapılan kadastro sırasında ... Köyü 101 ada 48 parsel sayılı 3.683,79 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 1937 tarih 77 yazım numaralı vergi kaydı uygulanarak kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile ... ... adına tespit edilmiş, Orman Yönetiminin, Hazineyi taraf göstererek açtığı dava Dazkırı Kadastro Mahkemesinin 24.04.2006 gün 2006/1-48 sayılı kararıyla husumet yönünden reddedilmiş, temyiz edilmeksizin 13.09.2006 tarihinde kesinleşmesi üzerine, paylaşım yoluyla davalı ...’e geçmiştir.

Davacı Hazine, çekişmeli taşınmazın sınırdaki orman ile bütünlük içinde olduğu, üzerinde orman ağaçları bulunduğu orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla temyize konu davayı açmıştır. Mahkemece, taşınmazın orman içi açıklık niteliğinde bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 3402 Sayılı Yasanın 12/3 maddesi uyarınca 10 yıl içinde açılan tapu iptali ve tescile ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1994 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman içi açıklık niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de çekişmeli taşınmaz kadastro paftasındaki, tahdit haritasındaki ve memleket haritasındaki konumu itibariyle orman içi açıklık niteliğinde gözükmemektedir.

Diğer taraftan; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman tahdit haritası dışında kaldığı, tarihi belirtilmeyen memleket haritası ve ... fotoğrafında açık alanda gözüktüğü, taşınmazın % 5-8 eğimli olduğu, üzerinin ekili olduğu, kuzey ve doğu taraftaki arazilerde karaçam, kızılçam, ardıç vb orman ağaçları bulunduğu, çekişmeli taşınmazın orman ekosistem bütünlüğü itibariyle orman içi açıklık olduğu,

6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi uyarınca orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiş ise de rapor ekindeki hat uygulaması tahdit haritası üzerinde yapılmış olup, parsel bazındaki aplikeli memleket haritasında dahi çekişmeli taşınmazın bir bölümü yeşil renkli ormanlık alanda işaretlenmiştir.

Diğer taraftan.

Dazkırı Kadastro Mahkemesinin 24.04.2006 gün 2006/1-48 sayılı dosyası içinde bulunan orman bilirkişi Doç.Dr ... tarafından düzenlenen 25.10.2004 tarihli raporda çekişmeli 101 ada 48 parsel sayılı taşınmazın üzerinin karaçam ağaçlarıyla kaplı olduğu, %40-50 eğimli olduğu, orman toprağı niteliğinde bulunduğu, 1965 tarihli memleket haritası ve ... fotoğraflarının incelenmesi sonucu taşınmazın eskiden bu yana Devlet Ormanı olduğu, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi uyarınca orman sayılan yerlerden olduğu ifade edilmiştir.

Hükme dayanak yapılan orman raporu kendi içinde çelişik olduğu gibi Dazkırı Kadastro Mahkemesinin 24.04.2006 gün 2006/1-48 sayılı dosyası içinde bulunan orman raporuyla da çelişkilidir. Mahkemece bu çelişkiler ve eksiklikler üzerinde durulup yöntemince giderilmemiş, çekişmeli taşınmazın hangi sebeple orman içi açıklık niteliğinde olduğu belirlenmemiştir.

Kural olarak; bir yerde 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden sonra yapılıp kesinleşen orman kadastrosu varsa o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının kesinleşen orman kadastrosu harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenecektir.

Nevar ki; Hazine, çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiası ile dava açtığına göre, dava konusu taşınmazın yalnızca kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalması yeterli olmayıp zilyetlikle kazanılması koşullarının bulunup bulunmadığının ve ayrıca 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış orman olup olmadığının da araştırılması gerekir.

Bu sebeple; öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir orijinalinden renkli onaylı orman tahdit harita örneği Orman Yönetiminden,

çekişmeli taşınmaz ile komşularını gösterir geniş kadastro paftası örneği ise kadastro müdürlüğünden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp,

değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 10 ya da 12 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, taşınmazın kesinleşen tahdit haritası dışında kaldığının tespiti halinde bu kez en eski tarihli memleket haritası ile ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu,

(bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, taşınmazın dört bir yandan fotoğrafları çektirilip dosyaya konulmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı, orman içi açıklık niteliğinde bulunup bulunmadığı belirlenmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde davanın kabulüne karar verilmelidir..

Çekişmeli taşınmazın, orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, bu kez; davalı hakkında 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik ... fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte ... fotoğrafları;

topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, ..., ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, kadastro tesbit tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap için yeterli olup olmadığı üzerinde durulmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyetler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, ... ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.