Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/7892 K.2010/11152

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı dava dilekçesiyle; ... Köyünde 5304 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan çalışmalarda orman alanlarının kısmi ilana çıkartıldığını, Ağustos 1984 tarih 153 nolu tapuda kayıtlı ve zilyetliklerinde bulunan fındık bahçesinin orman parseli içerisinde bırakıldığını belirterek yapılan tespitin iptaliyle taşınmazın adına tescilini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne ve dava konusu 104 ada 1 nolu parselin fen bilirkişinin 18.03.2009 tarihli krokisinde (H) ile gösterilen 10199 m²’lik bölümünün tapusunun iptali ile son parsel numarası verilerek fındık bahçesi niteliğiyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, kalan kısım yönünden mahkemenin 2009/31, 35, 36, 37, 38 ve 43 Esas sayılı dosyalarında aynı parselle ilgili dava olduğundan mükerrer tescile mahal vermemek için kalan bölümünün tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosuna itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasayla değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın (H) ile gösterilen 10199 m²’lik kısmının orman sayılmayan yerlerden olduğu ve Tirebolu Asliye Hukuk Mahkemesinin 1982/264-298 sayılı tescil ilamı ile oluşan tapu kaydı kapsamında kaldığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; orman bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda taşınmazın memleket haritasında yeşil renkli ve üzerinde 2-10 m. boyunda ağaçların bulunduğu bölgede kaldığı bildirilmesine rağmen fındık ağaçlarının boyunun 10 metreye kadar ulaşıp ulaşamayacağı konusu bilimsel olarak açıklanmamış, taşınmaz üzerinde fındık ağaçları bulunduğu belirtilmesine rağmen yaşları belirtilmemiş, ayrıca Orman Yönetimi tarafından dosyaya sunulan hava fotoğrafında çekişmeli taşınmazın konumunun hatalı olarak gösterildiği belirtildiği halde hava fotoğrafı üzerinde taşınmazın gerçek konumu belirtilmemiştir.

Bu haliyle bilirkişi raporu yetersizdir. Bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz. Ayrıca mükerrer tescilin önlenmesi yönünden aynı parselle ilgili açılan davaların birleştirilerek görülmesi de düşünülmemiştir.

Bu nedenle; mahkemece; öncelikle H.Y.U.Y.'nın 45. maddesi gereğince aynı parsele ilişkin açılan ve görülmekte olan davalar birleştirilmeli daha sonra eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda

uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile

birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, Orman Yönetiminin katılımı olmaksızın oluşan tapu kayıtlarının Yönetimi bağlamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların miktarı ve konumuna göre 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı,

orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı,104 ada 1 nolu orman parseli hakkında açılan diğer davalar göz önünde bulundurulmalı, zilyetlik tanıkları ve tutanak bilirkişiler taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı ile murisleri yönünden Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.