Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/7895 K.2010/11158

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ..., davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı dava dilekçesiyle; ... Köyünde 5304 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan çalışmalarda orman alanlarının kısmi ilana çıkartıldığını, Ağustos 1961 tarih 18 nolu tapuda kayıtlı ve zilyetliklerinde bulunan fındık bahçesinin orman parseli içerisinde bırakıldığını belirterek yapılan tespitin iptaliyle taşınmazın adına tescilini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne ve 104 ada 1 nolu parselin fen bilirkişinin 18.03.2009 tarihli krokisinde (K1) ile gösterilen 1211,91 m²’lik kısmının tapusunun iptali ile son parsel numarası verilerek fındık bahçesi niteliğiyle davacı adına tapuya tesciline, kalan kısım yönünden mahkemenin 2009/31, 35, 36, 37 ve 38 esas sayılı dosyalarında aynı parselle ilgili dava olduğundan mükerrer sicil oluşturmamak için kalan kısımların tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ile davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kısmi ilan süresi içerisinde açılan orman kadastrosu ile birlikte arazi kadastrosuna itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasayla değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.

1- Davacı ...”in çekişmeli taşınmazın bilirkişi rapor ve krokisinde K harfi ile işaretli bölümüne yönelik temyiz itirazları yönünden

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın (K) ile işaretli bölümünün orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığından temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalı Hazine ve Orman Yönetiminin çekişmeli taşınmazın bilirkişi rapor ve krokisinde K1 harfi ile işaretli bölümüne yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece, dava konusu taşınmazın (K1) ile işaretli bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu, Tirebolu Sulh Hukuk Mahkemesinin 1958/538-128 sayılı tescil ilamı ile oluşan Mayıs 1958 tarih 15 nolu sicilden gelen Ağustos 1961 tarih 18 nolu tapu kaydı

kapsamında kaldığı ve davacı yararına zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleştiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Orman bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda taşınmazın (K1) ile işaretle bölümünün memleket haritasında yeşil renkli ve üzerinde 2-10 m boyunda ağaçların bulunduğu bölgede kaldığı bildirilmesine rağmen fındık ağaçlarının boyunun 10 metreye kadar ulaşıp ulaşamayacağı konusu bilimsel olarak açıklanmamış, taşınmaz üzerinde bulunan fındık ağaçlarının yaşları belirtilmemiştir. Bu haliyle bilirkişi raporunun bu bölümü yetersizdir. Bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Ayrıca mükerrer tescilin önlenmesi yönünden aynı parselle ilgili açılan davaların birleştirilerek görülmesi de zorunludur.

Bu nedenle; mahkemece; öncelikle H.Y.U.Y.'nın 45. maddesi gereğince aynı parsele ilişkin açılan ve görülmekte olan 2009/31-35-36 ve 37 sayılı davalar ile birleştirilmeli, daha sonra davacının tutunduğu tapunun dayanağı olan Sulh Hukuk Mahkemesinin 28.03.1958 gün 538 - 128 sayılı dava dosyası tapu sicil müdürlüğünün 1959 yılında yangın geçirmesi nedeniyle bulunamadığından karar örneği mahkeme karar kartonundan, tescil krokisi de davanın taraflarından istenerek getirtilmeli, yönetimin taraf olmadığı tescil davası sonucu oluşturulan tapu kayıtlarının Orman Yönetimini bağlamayacağı düşünülmeli,

tescil tapusunun kadastro çalışmaları sırasında revizyon görüp görmediği kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinden sorularak tespit edilmeli, varsa revizyon parsellerinin tespit tutanak örnekleri getirtilmeli, davalı olanlar varsa birleştirilmeli, komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları,

ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, Orman Yönetiminin katılımı olmaksızın oluşan tapu kayıtlarının Yönetimi bağlamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli,

komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, davacının tutunduğu tapu kaydının dayanağı tescil ilamı ve krokisi bulunabiliyorsa 3402 Sayılı Yasanın 20/A maddesine göre, “kayıt ve belgeler, harita, plan ve krokiye dayanmakta ve bunların yerlerine uygulanması mümkün bulunmakta ise, harita, plan ve krokideki sınırları itibar” olunacağından, tapu kaydı-tescil ilamı ve krokisi uygulanıp revizyon gördüğü parseller de göz önünde tutularak tescil kararı ve tescil krokisi, bulunamaz ise dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden,

3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Kabule göre de; dava, kadastro tespitine itiraz davası olup, tespitin iptaline karar verilmesi gerekirken hüküm kısmında tapu kaydının iptaline denilmiş olması da doğru değildir.