Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/8434 K.2010/12291

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine, katılan ... Yönetimi ve davalılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2006 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında ... Köyü 109 ada 21 parsel sayılı 1.215,44 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle bahçe niteliği ile ... adına tespit edilmiştir.

111 ada 4 parsel sayılı 711,13 m2 yüzölçümündeki taşınmaz senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile ... adına tespit edilmiştir.

116 ada 1 parsel sayılı 1.771,51 m2 yüzölçümündeki taşınmaz senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile ... ve ortakları adlarına tespit edilmiştir.

114 ada 2 parsel sayılı 1.067,90 m2 yüzölçümündeki taşınmaz senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile ... ve ortakları adlarına tespit edilmiştir.

104 ada 17 parsel sayılı 70,99 m2 yüzölçümündeki taşınmaz senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle arsa niteliği ile Veysi ve ... adlarına tespit edilmiştir.

104 ada 18 parsel sayılı 1.920,48 m2 yüzölçümündeki taşınmaz senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle bahçe niteliği ile Veysi ve ... adlarına tespit edilmiş, daha sonra taşınmazın sınırında bulunan orman parseli hakkında İskilip Kadastro Mahkemesinde 2005/7 ve 2006/5 esas sayılı davalar bulunduğundan söz edilerek 3402 sayılı yasanın 5. maddesi uyarınca maliki mahkemece belirlenmek üzere davalı olarak tespit edilmiştir.

... ...’in 104 ada 1 ve 105 ada 1 parsellere yönelik açtığı dava Bingöl Kadastro Mahkemesinin 16.7.2007 gün 2006/5-2007/320 sayılı ilamıyla taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir....’un 104 ada 18 parsele yönelik açtığı dava Bingöl Kadastro Mahkemesinin 30.7.2007 gün 2005/7-2007/410 sayılı ilamıyla taşınmazın kadastro sırasında davacı adına tespit edildiği, davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiş temyiz üzerine Dairece onanmıştır.

Davacı Hazine; 104 ada 17 ve 18, 116 ada 1, 109 ada 21, 111 ada 4 ve 114 ada 2 parsel sayılı taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu, orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili istemiyle davaya katılmıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, 104 ada 17 ve 18, 116 ada 1, 109 ada 21, 111 ada 4 parsel sayılı taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına, 114 ada 2 parselin tesbit gibi tapuya tescillerine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine, katılan ... Yönetimi ve davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasayla değişik 4. maddesine göre yapılıp kesinleşmeyen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan inceleme , araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda , 104 ada 17 ve 18, 116 ada 1, 109 ada 21, 111 ada 4 parsel sayılı taşınmazların 1957 basım tarihli memleket haritasında ve 1950 çekim tarihli hava fotoğraflarında orman olarak gözüktükleri, orman toprağı niteliğinde bulundukları, orman sayılan yerlerden oldukları açıklanmış ise de rapora ekli aplikeli memleket haritasında 116 ada 1, 111 ada 4 parseller açık alanda işaretlenmiştir.

Bingöl Kadastro Mahkemesinin 2005/7 Esas sayılı dosyada ise orman bilirkişiler ...ve...tarafından ortak düzenlenen 21.6.2007 tarihli raporda 104 ada 18 parselin 1952 tarihli memleket haritasında ve 1950 çekim tarihli hava fotoğrafında açık alanda gözüktüğü,

orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiştir.Bu durumda hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporu kendi içinde çelişik olduğu gibi Bingöl Kadastro Mahkemesinin 2005/7 esas sayılı dosyasındaki orman bilirkişi kurul raporu ile de çelişiktir..Mahkemece bu çelişki ve eksiklikler üzerinde durulup yöntemince giderilmemiştir.Böylelikle çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur.Bu durumda karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Diğer taraftan davacı Hazine , çekişmeli taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açtığı ve taşınmazlar senetsizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine istinaden kişiler adlarına tespit edildikleri halde kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmaz edinme koşulları yönetimince araştırılmamıştır.

Kadastro Yasasının 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında,

gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir.Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Bu sebeplerle mahkemece, Bingöl Kadastro Mahkemesinin 2005/7 esas sayılı dava dosyası , yöreye ait eski tarihli memleket haritası ile hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi , bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı

Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevreleri incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumlarını çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu,

(bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, dosyadaki orman raporları arasındaki çelişkiler giderilmeli, taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde Hazinenin ve orman yönetiminin davasının kabulüne karar verilmelidir..

Çekişmeli taşınmazların , orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davalı kişiler yararına 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin olarak 1980-1985 yıllarına ilişkin 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı yıllara ilişkin fotogonometri yöntemiyle düzenlenmiş harita bulundukları yerlerden getirtilmeli, ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte hava fotoğrafları;

topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, fen, ziraat ve orman bilirkişi tarafından taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8-939-1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davalı kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalı kişiler ile eklemeli zilyet/ler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu

ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.