Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/955 K.2010/3872

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında...Köyü 115 Ada 5, 102 ada 26 parsel sayılı sırasıyla 278.316,94 m2 ve 228.205,15 m2 yüzlçümündeki taşınmazlar ham toprak niteliğiyle, 131 ada 58 parsel sayılı taşınmaz ise maliki belirlenemediğinden tarla niteliğiyle Hazine adına,...Köyü 120 ada 76, 104 ada 128, 102 ada 23 ve 131 ada 59 parsel sayılı 7.707,9 m2, 9.817,61 m2, 15.122 m2 ve 6.733,97 m2 yüzölçmüündeki taşınmazlar ise ... ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına tesbit edilmiş, davacı gerçek kişi adlarına tesbit edilen...köyü 120 ada 76, 104 ada 128, 102 ada 23 ve 131 ada 59 sayılı parsellerin yüzölçmünün olması gerekenden eksik belirlendiğini,

bu parsellerin yüzölçmümün artırılarak ortak muris ... ... mirasçıları adına tescilini, 115 ada 5, 102 ada 26 ve 131 ada 58 sayılı parsellerin Hazine adına tesbitlerinin iptalini ve ortak muris ... mirasçıları adına payları oranında tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, çekişmeli...Köyü 102 ada 26 sayılı parsele ilişkin davanın husumetten REDDİNE, bu parselin tesbit gibi tesciline, 131 ada 58 sayılı parsele ilişkin tesbitin iptaline ve ... ... adına tesciline,...Köyü 115 ada 5 sayılı parselin tesbitinin iptaline ve 23.06.2008 tarihli bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 4454,43 m2 bölümün ... ... adına, ifrazdan geriye kalan bölümün ise 273.362,51 m2 yüzölçmüyle tesbit gibi tesciline, 131 ada 59 ve 128 ada 128, 120 ada 76 ve 102 ada 23 sayılı parsellerin tesbit gibi tesciline karar verilmiş,

hüküm davalı Hazine ile Tapu Kadastro Müdürlüğüne vekaleten Hazine vekili tarafından çekişmeli temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli taşınmaz orman alanı dışında bırakılmıştır.

1) Hazinenin bir davası bulunmadığı, çekişmeli 115 ada 5, 102 ada 26 ve 131 ada 58 sayılı parsellerin Hazine adına tesbit edilmesi nedeniyle davalı sıfatının bulunduğu, Tapu Kadastro Müdürlüğünün is davalı sıfatının hiç bulunmadığı, çekişmeli 102 ada 26 sayılı parsele ilişkin davanın reddine karar verildiği, 120 ada 76, 104 ada 128, 102 ada 23 ve 131 ada 59 sayılı parsellerin ise davacıve ortak muris ...’in diğer mirasçıları adına tesbit edildiği, bu parsellere ilişinn Hazine tarafından dava açılmadığı gibi davaya katılmadığı, bu nedenle sözü edilen parsellere ilişkin hükmü temyizde hukuki yararı bulunmadığına gore Hazinenin 120 ada 76, 104 ada 128, 102 ada 23 ve 131 ada 59 sayılı parsellere ilişkin temyiz dilekçesinin reddi gerekmiştir.

-2-

2010/955-3872

2) Her ne kadar Çekişmeli 131 ada 58 sayılı parsel için, tesit gününe kadar davacı yararınan kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiğinin belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, çekişmeli 131 ada 58 sayılı parselin mera yada orman sayılan yerlerden olduğu yöndemince araştırılmamışsa da, 131 ada 58 sayılı parselin dava dışı aynı ada 55 parselle bir bütün olarak gözetildiğinde çevresinin çepe ... 131 ada 1 parsel sayılı devlet ormanı olarak Hazine adına tesbiti kesinleşen parsel ile çevrili orman içi açıklığı olduğu anlaşılaktadır.

6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olduğu, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no'lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a maddesinde "...

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı" öngörülmüştür.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.

Mahkemece değinilen yönler gözetilerek 131 aad 58 sayılı parsele yönelik davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulü yolunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

3) Davalı Hazinenin çekişmeli 115 ada 5 sayılı parselin bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 4454,43 m2 yüzölçmündeki bölümüne ilişkin temyiz itirazlarına gelince; her ne kadar taşınmazın bu bölümü için davacı yararına kazandırcı zamanaşımı zilyeliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiğinden söz edilerek, bu bölüme ilişkin davanın kabulüne karar verilmişse de; çekişmeli taşınmazın bu bölümünün çepe ... etrafı 5 sayılı parselin diğer blüeri ile çevrili olduğu halde, 115 ada 5 sayılı parselin çekişmeli bölümünün mera yada orman sayılan yerlerden olup olmadığı yöntemince araştırılmamış, zilyetliğin başlangıcı ve şekli konusunda soyut yerel bilirişi sözleri ile yetinilmiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapıldığı anlaşıan karayoluna ilişkin kamulaştırma evrak ve haritaları ile projesi getirtilmeli, sınırda karayolu ve devlet ormanı bulunduğundan, dava Orman Yönetimi ve Karayolları Genel Müdürlüğüne yaygınlaştırılmalı, savunma ve delilleri sorulmalı, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafı getirtilmeli, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı) ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar (gerçek kişi) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.