Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/10116 K.2011/14261

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, Sarıgöl ilçesi ... köyünde 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunun kısmi ilana çıkartıldığını, ancak dava dilekçesine ekli paftada İtrz-125 olarak gösterilen alanın orman sayılan yerlerden olduğu halde orman sınırları dışında bırakıldığını belirterek, bu alanın orman niteliğiyle Hazine adına tescili isteğiyle dava açmıştır.

Daha sonra yapılan kültür arazilerinin kadastrosu sırasında dava konusu taşınmazılarn tespit tutanağı düzenlenip malik hanesi açık bırakılarak mahkemeye gönderilmiş, mahkemece; tutanak iktisabında zilyet olarak isimlere ... kişiler davaya dahil edilip taraf oluşturulduktan sonra,

davanın kısmen kabulüne, 489 ada 4, 5 ve 6 sayılı parsellerin tamamı ile 485 ada 1 parsel sayılı taşınmazın ... bilirkişi raporuna ekli krokide (1B) ve 489 ada 1 ve 2 nolu parsellerin (1A) ve (2B) rumuzları ile gösterilen kısımların tespitlerinin iptali ile orman niteliğinde Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı krokide, 485 ada 1 sayılı parselin (1A), 489 ada 1 nolu parselin (1B), 489 ada 2 nolu parselin (2A) rumuzu ile gösterilen kısmının tespit gibi tesciline, 489 ada 3 sayılı parselin tespit gibi (ham toprak) tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimi tarafından 485 ada 1 parselin ... bilirkişi raporuna ekli krokide (1A), 489 ada 1 parselin ... bilirkişi raporuna ekli krokide (1B), 489 ada 2 parselin ... bilirkişi raporuna ekli krokide (2A) bölümleri ile 489 ada 3 parsel sayılı taşınmaz yönünden temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın 1958 tarihli hava fotoğrafında ve 1974 tarihli memleket haritasında ve ... bilirkişi raporunun krokisine tarafından 485 ada 1 parselin ... bilirkişi raporuna ekli krokide (1A) rumuzu, 489 ada 1 parselin ... bilirkişi raporuna ekli krokide (1B) rumuzu ile, 489 ada 2 parselin ... bilirkişi raporuna ekli krokide (2A) rumuzu ile ve 489 ada 3 parsel sayılı taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının davalı yararına oluştuğu kabul edilerek davanın kısmen reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki;

Mahkemece hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda. 1974 tarihli memleket haritası ile 1958 tarihli hava fotoğrafları birlikte değerlendirilerek rapor sunulmuştur. Bilindiği üzere; memleket haritaları hava fotoğraflarının sayısallaştırılarak harita üzerine aktarılması ile elde edilirler. Ancak somut olayda; orman araştırması yapılırken.

1958 tarihli hava fotoğraflarından elde edilen memleket haritasından yararlanılmayarak sadece 1974 tarihli memleket haritası üzerinde inceleme yapıldığı gibi, taşınmazların hava fotoğrafındaki gösterimi de denetime elverişli değildir.

Yine bilirkişi tarafından düzenlenen raporda taşınmazın 1958 tarihli hava fotoğrafında 489 ada 3 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu ve eylemli olarak kayalık ve meşe ormanı olduğu, çekişmeli 485 ada 1 parselin tamamının eylemli olarak meşe ormanı olduğu, çekişmeli 489 ada 2 parsel sayılı taşınmazın

tamamına yönelik verilen raporda da aynı şekilde taşınmazın eylemli olarak pırnal meşesi ormanı olduğu, çekişmeli 489 ada 1 parselin dört tarafının orman olduğu, yönünde bilirkişi tarafından açıklamalarda bulunulmuşsa da, çekişmeli 489 ada 2 ve 3 ve 485 ada 1 nolu parsellerin içinde eylemli halde bulunan meşe ve pırnal meşesi ağaçlarını, yaşı, cinsi ve kapalılık durumu da belirlenmemiştir. Aynı şekilde 489 ada 1 parselin dört tarafının orman ile çevrili olduğu belirtilmiş ise de, bu parselin orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı da değerlendirilmemiştir. Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Açıklanan nedenle; mahkemece, öncelikle, davaya konu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin, 1958 tarihli hava fotoğraflarından elde edilen memleket haritasının orijinal renkli örneği ile 1974 tarihli memleket haritasının düzenlendiği hava fotoğrafları ve taşınmaza komşu parsellerin tespit tutanakları ve varsa dayanak kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren getirtildikten sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su işleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, taşınmazların üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı ve kapalılık oranı belirlenmeli, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde ve yine taşınmaz ve ... taşınmazların konumunu hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, yine keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli,

dava konusu taşınmaza komşu parsellerin dayanak kayıtları yöntemince uygulanarak dava konusu taşınmazın bulunduğu yönü ne olarak gösterdiği araştırılıp saptanmalı, taşınmazın kadastro paftasındaki ve memleket haritasındaki konumlarına göre 6831 sayılı Yasanın 17. maddesi kapsamında orman içi açıklık niteliğinde bulunup bulunmadığı ve orman içi açıklıkların orman sayılan yerlerden olup zilyetlikle kazanılamayacakları gözetilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.