5831 sayılı Yasanın 8. maddesi ile değişik 3402 sayılı Yasanın Ek-4 maddesine göre yapılan kadastroda ... köyü 159 ada 1 parsel sayılı 67,10 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliğiyle, beyanlar hanesine “İşbu parsel 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi uyarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılmıştır” ve “Parsel ... oğlu ... tarafından kullanılmaktadır.” şeklinde şerh yazılarak Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ... oğlu ...
07.07.2010 tarihli dilekçesiyle, taşınmazın kendi kullanımında olduğu halde, beyanlar hanesine ... oğlu ... kullanımında olduğunun yazıldığı, köylerinde böyle birinin olmadığı, hata ile şerhin bu şekilde yazıldığı, yanlışlığın düzeltilerek, taşınmazın kendisinin kullanımında olduğunun beyanlara yazılması istemiyle dava açmıştır Mahkemece davacı tarafın keşif ücretinin yatırılması için kendisine tebliğ edilen ihtara rağmen keşif giderlerini yatırmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 3402 sayılı Yasanın Ek-4 maddesi gereğince yapılan kadastroya itiraza ilişkindir.
Mahkemece mahkemece davacı tarafı tebliğ edilen kesin önele rağmen, keşif giderlerinin ödenmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Ne var ki; yargıcın dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duygularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir (H.Y.U.Y.m. 363 vd.). Keşfe gidilebilmesi için mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur.
Bu kararda keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve/veya kesin önelin avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi; bunun doğal sonucu olarak; hakim, katip ve götürülecekse mübaşir için yol tazminatının (492 sayılı Harçlar Yasası m. 34); keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden;
mahkeme, yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin edeceğinden, araç için ödenecek para miktarının; keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında; yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Yasası ile Tebligat Tüzüğünün gözönünde tutulması zorunludur.
Anılan hususları kapsamayan ve belirlenecek bir miktarın keşif gününe kadar yatırılması biçiminde kurulacak ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek önel ve kesin önelin uygulamada H.Y.U.Y. m.414, 163 açısından bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır (H.G.K. 26.02.1975 T. 1972/1-1273 E. 1975/258 K; H.G.K. 18.02.1983 t, 1980/1-1284 E. 1983/141 K. H.G.K. 30.12.1992 t. 1992/16-666 E., 1992/769 K.; 20.H.D. 14.12.1992 t, 1992/16198-7040).
Öte yandan, bu koşulların tam olarak yerine getirilmemesi, keşif giderlerine itiraz hakkı olan gider yükümlüsünün bu hakkını kullanmasına da engel oluşturur.
Kadastro mahkemelerinde belirtilen genel hükümler, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 29’ncı maddesi kıyas yoluyla, aynı Yasanın 36’ncı maddesine göre işlem yapılması hallerinde de aynen uygulanır.
Yukarıda açıklanan Yasa ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararları sonucu verilen önel ve kesin önele dayanılarak, keşif giderlerinin Yasal sürede yatırılmadığından söz edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedenidir.
Diğer taraftan; Yasaya eklenen EK 4/1 madde gereğince “6831 sayılı Orman Kanununun 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2'nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı, 05/06/1986 tarihli ve 3302 sayılı Kanunlarla değişik 2'nci maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, bu Kanunun 11'inci maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu yapılarak Hazine adına tescil…” edilir.
Kadastro tespitine itiraz davalarında davalı sıfatı tespit malikiyle birlikte var ise beyanlar hanesinde yararına şerh yazılan kişi yada kişilere aittir. Yüksek Hukuk Genel Kurulunun HGK.2010/7-70-86 sayılı kararında da değinildiği gibi, aleyhine dava açılanların davalı sıfatının bulunmaması halinde dava, sıfat yokluğundan (husumet yönünden) reddedilecektir. HUMK.
179/1. maddesi gereğince dava dilekçesinde tarafların ve varsa kanuni temsilcilerinin ad ve adreslerinin bildirilmesi gereklidir.
Davanın davalı sıfatı bulunan Hazine aleyhine açılması gerekirken, davalı taraf gösterilmeden dava açılması yasal olmayıp davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru değilse de, gerekçesi açıklanan şekilde değiştirilerek sonuç itibariyle doğru olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden gerçek kişiye yükletilmesine 21/02/2012 günü oybirliği ile karar verildi.