Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/10497 K.2011/14911

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine ve davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2009/6127-8948 sayılı 01.06.2009 günlü bozma kararında özetle: “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; orman kadastrosunun kesinleşmesinden itibaren, 20 yıllık zilyetlik süresi geçmemiş olduğundan taşınmazın orman niteliğinin belirlemede eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenajman haritasının incelenmesi ve taşınmazın öncesinin belirlenmesi gerekir.

Orman bilirkişi raporunda sadece kesinleşmiş tahdide dayalı inceleme yapıldığından, rapor bu haliyle çekişmeli taşınmazların orman olup olmadığını ve hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle mahkemece, eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifle usulüne uygun orman ve zilyetlik araştırması yapılması” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu Gökçedağ köyü 135 ada 28 nolu parselin tespitinin iptali ile 20.01.2011 günlü bilirkişi raporuna ekli haritada 28-B ile gösterilen 5187,01 m² ve 28-A1 ile gösterilen 5470,37 m²'lik kısımların birleştirilerek komşu 239 ada 2 nolu orman parseline eklenerek orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 28-A3 ile gösterilen 2244,22 m²'lik kısmın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 28-A2 ile gösterilen 1296,88 m²'lik kısmın tarla niteliğiyle davalı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş,

hüküm davacı Hazine ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 06.03.1991 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece bozmaya uyulduğu halde bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; hükmüne uyulan bozma ilamında eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilerek çekişmeli taşınmazın niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi gereğine değinilmiş, mahkemece eski tarihli ve 1980’li yıllara ait ... fotoğrafları ve memleket haritası getirilmeden, uygulanan memleket haritasının tarihinin açıklanmadığı, ... fotoğrafının ekli olmadığı, yine dava konusu taşınmazın eğimi yüksek ve eylemli orman olan bölümlerinin tam olarak belirlenmediği bilirkişi kurulu raporu dayanak yapılarak hüküm kurulmuştur. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden

yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleştiğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın eğimi yüksek ve eylemli orman olan bölümleri tam olarak belirlenmeli, Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/j maddesine göre.

“Orman kadastro komisyonlarınca; orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan ... ve makilik alanlar, devlet ormanı olarak sınırlandırılır.

4785 sayılı Kanunla Devletleştirilmiş ormanlar ile yukarıda belirtilen (b), (d), (e), (f), (g), (ı) ve (j) bentlerine göre orman rejimine girmiş olan sahaların herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olması bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmaz.” hükmü gereğince ve 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesi, orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağını hükme bağlaması karşısında ve bilimsel ve teknik olarak arazi eğiminin %12'den fazla olması halinde o arazi kesimi erozyonla karşı karşıya kalacağından, toprak muhafaza karakteri taşıdığı kabul edilmeli,

taşınmazın saptanacak bulgulara göre eğiminin %12'nin üzerinde olduğu ve öncesinin çalılık, fundalık ve makilik olduğunun saptanması halinde ise 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesi kapsamı dışında olup orman sayılan yer olduğu düşünülerek, Hazinenin bu bölümler yönünden davasının kabulüne karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; ormanlarda sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceğinden, davacının zilyetlik süresi, orman kadastrosunun kesinleştiği ve taşınmazın orman sınırı dışında bırakıldığı tarihte başlayacağından, davacı lehine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği süresi dolmadığından davanın reddi gerekir.

Dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davalı yanında, murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.