Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/10770 K.2011/15878

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteğinin değerden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., Osmanağa köyü 186 parsel nolu taşınmazın adına tapuda kayıtlı olduğunu, yörede ilk kez yapılan ve 25.08.2006 - 25.02.2007 tarihleri arasında ilan edilen orman kadastrosu sırasında, öncesi tamamen orman dışında olan taşınmazın kadastro komisyonu tarafından orman sayılarak orman alanı içinde bırakıldığını, işlemin iptali ile taşınmazın tamamının orman alanı dışına alınmasını istemiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 6831 sayılı Yasanın 11/1. maddesi gereğince 6 aylık askı ilan süresi içinde açılan orman kadastrosuna itiraza ilişkindir.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın tahdit içine alınan bölümünün memleket haritası ve ... fotoğraflarındaki konumu ile eylemli bitki örtüsü birlikte değerlendirilerek orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin hükmü yerinde değildir. Şöyle ki.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde arazi kadastrosu 1930 yılında yapılmış ve taşınmaz belgesizden zilyetliğe dayalı olarak yıllardır ekilmeyen metruk, üzerinde bir adet alıç ağacı bulunan, ekime elverişli arazi niteliğinde olduğu belirtilerek kişi adına tespiti yapılmış ve tapuya tescil edilmiştir.

Dosyada bulunan orman bilirkişi raporlarında taşınmazın yer yer %15-20, yer yer de %5-10 eğimli olduğu ve kısmen sürülü tarla, kısmen de dikimle yetişmiş 40 yaşlarında kızılçam ağaçlarından oluşan eylemli orman niteliğinde bulunduğu bildirilmiştir.

4785 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihte davalı taşınmaz tapulu olduğuna ve taşınmaz üzerindeki orman ağaçlarının yaşları 40 olarak belirtildiğine göre, taşınmazın orman niteliği en eski tarihli ... fotoğrafları ve memleket haritasındaki konumuna göre belirlenecektir.

Dairenin 25/06/2008 tarih 2008/4271 - 7746 sayılı bozma kararında da; “…eski tarihli memleket, kesinleşmeyen orman tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanmalı, 18 ila 33 orman sınır noktaları ile sınırlandırılan bölgedeki tüm kadastro parselleri gösterilerek,

taşınmazın tahdit hattına göre memleket haritasındaki konumu belirlenmeli, orman tahdit sınırı içinde kalıp, memleket haritasına göre yeşil alanda kalan bölümler yönünden davacının tapu kaydı 4785 sayılı Yasa ile geçersiz olduğundan dava reddedilmeli, orman tahdidi içinde kalıp memleket haritasına göre açık alanda kalan bölümler yönünden dava kabul edilerek, bu bölümlerin orman sınırı dışına çıkarılmasına karar verilmelidir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak kurulan hüküm de eksik araştırma ve ... fotoğraflarının uygulanmaması nedeniyle bozulmuştur. Dairenin 2010/5239-6543 sayılı bozma kararında özetle. “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda, taşınmazın bitki örtüsü, eğimi, ... yapısı belirlenmemiş, ... fotoğrafları incelenmeden ve sadece 1960 tarihli memleket haritasındaki konumu incelenerek, taşınmazın orman niteliği belirlenmiştir. Yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, bu rapora dayanılarak karar verilemez.

Taşınmaz 336.651 m2’lik çok geniş bir alana sahiptir. Taşınmazın hangi bölümünün eğimi yüksek, hangi bölümünün eylemli orman olduğu saptanmamıştır.

Harita Genel Komutanlığından 1960 tarihli memleket haritasından daha eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğrafları olup olmadığı araştırılarak, var ise temin edilmeli, 1960 tarihli memleket haritasının yapımına esas alınan daha önceki tarihli ... fotoğrafları da getirtilerek incelenmeli, taşınmazın krokide (A), (B), (C), (D), (E) ve (F) harfleri ile gösterilen bölümlerinin bitki örtüsü, eğimi, ... yapısı ayrı ayrı incelenerek taşınmazın orman niteliği konusunda karar verilmesi gerekirdi.

Bu nedenle, bu rapor taşınmazın orman niteliğini belirlemede yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.” denilmiştir.

Esasen her iki bozma kararında da yapılması istenilen, taşınmaz 4785 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihte tapulu olduğundan üzerindeki orman örtüsünün yaşlarının belirlenmesi ve en eski tarihli memleket haritası ile ... fotoğraflarındaki konumu belirlendikten sonra 4785 sayılı Yasa hükümlerine göre tapu kaydının tartışılmasından ibarettir.

Özellikle Dairenin son bozma kararına yanlış anlam yüklenerek taşınmazın eylemli durumuna göre hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir. O halde;

Mahkemece, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, orman tahdit sınırı içinde kalıp,

... fotoğrafları ve memleket haritasına göre yeşil alanda kalan bölümler yönünden davacının tapu kaydı 4785 sayılı Yasa karşısında hukuki değerini yitirdiğinden dava reddedilmeli, orman tahdidi içinde kalıp da ... fotoğrafları ve memleket haritasına göre açık alanda kalan bölümler yönünden dava kabul edilerek, bu bölümlerin orman sınırı dışına çıkarılmasına karar verilmelidir.