Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/11841 K.2011/10621

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 02/07/2010 gün ve 2010/6934 – 2010/9441 sayılı bozma kararında özetle.

“Mahkemece Sulh Ceza Mahkemesinin 23/09/1996 gün ve 322-519 sayılı kararına konu olan yerin dava konusu 115 ada 138 nolu parsel olduğu gerekçeleri ile Yönetimin davasının kabulüne karar verilmişse de, sözü edilen Sulh Ceza Mahkemesi dosyasında keşif yapılmadığı, orman muhafaza memurları tarafından düzenlenen 23/05/1996 tarihli suç tutanağı ve kararı eki orman işletme şefi ... tarafından amenajman planı üzerinde kırmızı renk ile gösterilen ve doğusu, batısı ve güneyi orman, kuzeyi tarla olan 450 m2'lik yerin orman sayılan yer olması nedeniyle davacının babası ... 'in mahkumiyetine karar verilmiş olduğu,

dava konusu 138 sayılı parselin yüzölçümü 858.14 m2'dir. Davalı, suça konu yerin 138 sayılı parselin batısındaki yoldan sonra gelen 84 nolu parsel olduğunu bildirmektedir. Gerçekte 84 nolu parselde davalı adına tesbit edilmiştir. 23/05/1996 tarihli suç tutanağında sahada iki ay evvel meşe ve çam sürgünleri kesilerek, açılan sahaya fındık dikilip, fasulye, mısır ekildiği yazılıdır.

O halde; bir orman, bir ziraat mühendisi ve bir ... memuru aracılığıyla keşif yapılarak, gerek 115 ada 138 ve gerekse 84 parseller üzerindeki fındık ve varsa diğer ağaçların yaşlarının saptanması ve 23/06/1996 tarihli suç tutanağında tanımı yapılan yerin keza orman işletme şefi ... tarafından düzenlenen krkokideki amenajman planı üzerinde işaretlenen kırmızı renkli yer ve doğusu, batısı 15 metre, güneyi kuzeyi 30 metre olarak ölçülen yerin neresi olduğu ve hangi parsel olduğu kesin olarak saptanılmalı, gerekirse yerel bilirkişi ve tanık beyanlarından da faydanılmalı,

1980'li yıllara ait memleket haritasında getirtilerek taşınmazın bu haritadaki niteliği de belirlenmeli, taşınmazın ve komşu parsellerin konumu memleket haritası üzerinde gösterilmeli, eğim durumu, bitki örtüsü belirlenmeli, sulh ceza mahkemesi kapsamı dışında kalsa dahi taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı saptanıp oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, açılan davanın reddine ve dava konusu ... köyü 115 ada 138 parsel sayılı taşınmazın orman bilirkişi raporundan orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığı gerekçesiyle taşınmazın tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1969 yılında kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki.

02/07/2010 gün ve 2010/6934 – 2010/9441 sayılı bozma kararında sulh ceza mahkemesinin dosyasında tanımı yapılan ve orman işletme şefi ... tarafından düzenlenen krokide amanejman planı üzerinde işaretlenen kırmızı renkli ve doğusu, batısı 15 metre, güneyi 30 metre olarak ölçülen yerin neresi ve hangi parsel olduğu kesin olarak saptanması ve komşu parsellerin konumu memleket haritası üzerinde gösterilmeli, eğim durumu, bitki örtüsü belirlenmeli, sulh ceza mahkemesi kapsamı dışında kalsa dahi taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı saptanıp oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği” gereğine değinilmesine rağmen, mahkemece,

sulh ceza mahkemesindeki davaya konu yerin tespit edilemediği, keşif sırasında da yöntemine uygun bir şekilde dinlenmeyen yerel bilirkişilerin taşınmazın 84 parsel içinde kaldığı yönündeki soyut ifadelerine değer verildiği görülmüştür.

Oysa; bozma öncesi dinlenen yerel bilirkişiler ise taşınmazın dava konusu yer olduğunu beyan ettikleri, ayrıca suç tutanağında belirtilen yerin 450,00 m² olduğu, oysa 84 parselin kadastro sırasında belirlenen yüzölçümünün 144,07 m² olduğu, mahkemece yerel bilirkişilerin birbiri ile çelişkili beyanları üzerinde durulup çelişki giderilmediği gibi yüzölçümü uyumsuzluğu üzerinde ise hiç durulmamıştır.

Öte yandan; amanejman haritası üzerinde işaretli yerin dava konusu 138 ve dava dışı 84 parsellerin bulunduğu bölgede olduğuna dair uyuşmazlık bulunmamasına rağmen orman bilirkişi tarafından bu yerin dava konusu taşınmaza uzakta (güneyinde) bir yer de gözüktüğü ifade edilmiştir. Aynı bilirkişi ... fotoğraflarında taşınmazın üzerinde funda-maki (çalılık) florasının bulunduğunu ve eğimin % 5-10 olduğunu ifade etmiştir.

Oysa; bozma öncesinde alınan orman bilirkişi raporunda ise eğimin % 15 olduğu ifade edilmiştir. Mahkemece raporlar arasında ki bu çelişkiler üzerinde de durulmamıştır. Bu durumda yerel bilirkişi beyanları ile orman bilirkişi raporları birbiri ile çelişkili olup, çelişki giderilmeden hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre gereği eksiksiz yerine getirilmelidir.

Bu bağlamda mahkemece öncelikle, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek orman mühendisi ve bir ... elamanı ile Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi ve yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, yerel ve uzman bilirkişi, tarafların aynı yöntemle göstereceği tanıklar hazır olduğu halde yapılacak keşifte, 23/06/1996 tarihli suç tutanağında tanımı yapılan,

orman işletme şefi ... tarafından düzenlenen krokideki amenajman planı üzerinde işaretlenen kırmızı renkli yer ve doğusu, batısı 15 metre, güneyi kuzeyi 30 metre olarak ölçülen yerin neresi olduğu yerel bilirkişiler aracılığıyla saptanmalı, dosya kapsamından ve özellikle davalının beyanından sulh ceza mahkemesindeki davaya konu yerin dava konusu 138 ve dava dışı 84 parsellerin bulunduğu bölge içinde bulunduğu anlaşıldığından ve sulh ceza mahkemesinde yaklaşık olarak 450,00 m² yüzölçümlü bildirildiğinden,

dava konusu 138 parselde davalının murislerinin zilyetliğinin başlangıç günü, ilk kullanım da ki sınırları sorularak tespit edilmeli, taşınmazın ilk kullanımına başlanılması sonrasında bu sınırlarda değişiklik olup olmadığı ve ilk kullanım günü ile güncel kullanım duruma göre taşınmazda genişleme veya büyüme olup olmadığı hakkında yerel bilirkişiler ve varsa tanıklardan olaylara dayalı bilgi alınarak dava konusu 138 parselin sulh ceza mahkemesinde belirtilen yerin büyütülmesi sonucu elde edilen bir yer olup olmadığı kesin olarak saptanmalı ve dava konusu taşınmazın ceza davasında hükümlülüğe neden olan yer ile aynı yer olduğu tespit edildiği

takdirde mahkemece başkaca araştırma yapılmaksızın davanın kabulüne karar verilmelidir.

Yukarıda belirtilen şekilde yapılan araştırma ve incelemede dava konusu taşınmazın sulh ceza mahkemesindeki davaya konu yer ile aynı yer olmadığı tespit edildiği takdirde, bu ... eski tarihli resmi belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; taşınmazların 6831 sayılı Yasanın 17/2 maddesi kapsamında orman içi açıklığı olup olmadığı değerlendirilmeli, taşınmazın değişik bölümlerinden yeterli derinlikten toprak örnekleri alınıp incelenerek, taşınmazların imar ihyaya konu edilip edilmediği,

edildi ise tarihi ve ne kadar süreyle ne şekilde zilyet edildiği, bu zilyetliğin taşınmazın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü ... parseller ile karşılaştırmak ve üzerindeki ağaçlar tek tek sayılmak suretiyle taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı, taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hakim ağaç türü, aşılı ağaçlar varsa kök yaşı ve aşı yaşı detaylı ve teknik ölçülerde saptanmalı,

eğimi ise eğim ölçer klizimetre ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla teknik olarak ölçülmeli ve bu hususlarda uzman bilirkişilerden bilimsel verileri içeren, yasanın amacına uygun rapor alınarak toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz ve çelişkili bilirkişi beyan ve raporlarına dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.