Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/11879 K.2011/10502

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda, kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, 5304 sayılı Yasaya göre yapılan kısmi ilanda 2430-2459 OTS orman sınır noktaları arasında kalan taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunu ve orman sınırları dışında bırakılmak suretiyle 101 ada 1 parsel sayılı Yaylatepe Devlet Ormanının sınırlarının daraltıldığı iddiasıyla dava açmıştır.

Yapılan kadastro sırasında dava konusu yerlerle ilgili olarak .... köyü 200 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlar tescil ilamına dayalı olarak oluşturulan tapu kaydı ile davalı ... adına, 200 ada 3, 4, 5, 6, 7 ve 8 parsel sayılı taşınmazlar ise;

kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle kadastro tespit tutanağının edinme sebebi sütununda adı geçen diğer davalı gerçek kişiler adına tespitleri yapılarak Orman Yönetimi tarafından kısmi ilan süresi içersinde, orman tesbit ve sınırlandırılmasına itiraz davası açılması nedeniyle, malik haneleri boş bırakılarak tutanak ve ekleri 3402 sayılı Yasanın 5 inci maddesi uyarınca kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parsellerin kadastro tespitlerinin iptaline orman parseline eklenmek suretiyle orman niteliği ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından tescil ilamına dayalı olarak oluşturulan tapu kaydı nedeniyle 200 ada 1 ve 2 parsellere yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4 üncü maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların uzman orman bilirkişisi tarafından resmi belgelerde yapılan inceleme ve araştırmada, çekişmeli bütün parsellerin orman sayılan, yerlerden olduğu, kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki.

Orman Yönetimi tarafından kısmi ilan süresi içersinde, orman tesbit ve sınırlandırılmasına itiraz davası açılması nedeniyle, 200 ada 3, 4, 5, 6 ve 7 parseller senetsiz ve belgesizden, 200 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlar ise tescil ilamına dayalı olarak oluşturulan 30.12.1998 tarih 5 numaralı tapu kaydı ile kadastro tutanağının edinme sütununda adı geçen gerçek kişiler adına tesbiti yapılıp ancak davalı olması nedeniyle malik hanesi boş bırakılarak tutanak ve ekleri 3402 sayılı Yasanın 5 inci maddesi uyarınca Kadastro Mahkemesine devredilmiştir.

Tutanakların edinme sebebi sütununun incelenmesinde; temyize konu 200 ada 1 ve 2 numaralı taşınmazların davalı ... oğlu ... adına tespitinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı yönetim, davasını tutanakların edinme sütununda isimleri geçen tespit maliklerine yöneltmiş yargılamaya devam edilmiş ve sonuçlandırılmıştır.

3402 sayılı Kadastro Yasasının 5, 26, 27 ve 30/2. maddelerinde kadastro tespit tarihinden önce dava konusu olan taşınmazlar hakkında ne gibi işlem yapılacağı gösterilmiştir. Orman Yönetiminin 30 günlük kısmi ilan süresi içerisinde orman kadastrosuna itiraz davası açması nedeniyle dava konusu taşınmazlar hakkında malik hanesi ve niteliği boş bırakılmak suretiyle tespit tutanağı düzenlendiğine göre, 3402 sayılı Yasanın 27 , 28. ve 29. maddeleri gereğince yargılamaya devamla, tespit tutanağında yazılı hak sahiplerinin 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazların gerçek hak sahibi ya da sahipleri adına tespit ve tapuya tesciline karar verilmesinden ibarettir.

Ne var ki; çekişmeli 200 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitleri Bozkurt Asliye Hukuk mahkemesinin 06.05.1998 gün ve 1997/12 E. 1998/21 K. sayılı tescil ilamına dayalı olarak oluşturulan 30.12.1998 tarih 5 numaralı tapu kaydı revizyon görmek sureti ile tutanağın edinme sütununda ... adına tespiti yapılmıştır.

Sözü edilen 200 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların tespitlerinde dayanak alınan tapu kaydının oluşumuna esas tescil ilamının incelenmesinde; davacı ... , davalılar Orman Yönetimi, Hazine ve köy tüzelkişiliği aleyhine tescil davası açtığı ve davanın kabulüne ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra ilam infaz edilerek 30.12.1998 tarih 5 numaralı tapu kaydı ile ... adına tapuya tescil edildiği, Tescile konu tapu kaydı 23.296 m2 yüzölçümlü olup kaydın kuzey hududu değişir sınırlı olduğu ve miktarı ile geçerli olduğu anlaşılmaktadır.

200 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitindeki toplam yüzölçümleri ise. 24.490.43 m2 gelmektedir. Revizyon tapu kaydı ile tespit arasında miktar fazlası söz konusudur.

Her nekadar mahkemece, çekişmeli tüm taşınmazların resmi belgelere göre uzman orman bilirkişi tarafından yapılan incelemesinde orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek yazılı olduğu şekilde kurulmuşsa da, temyize konu 200 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinde revizyonu olan tapu kaydının dayanağı olan tescil ilamının HYUY’nın 237. maddesi bağlamında davanın tarafları olan Orman Yönetimi, Hazine ve köy tüzelkişiliği yönünden Kesin Hüküm olduğu ve davanın taraflarını bağlıyacağı düşünülüp değerlendirilmemiştir.

Kural olarak; kesin hüküm kamu düzenine ilişkin olup, istek olmasa bile yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetilmesi zorunludur. Kesin hüküm taraflarını, akdi ve irsi haleflerini de bağlar. Kesin hükmün varlığı halinde başkaca delil aranmaksızın aynı taşınmaz yada taşınmazlara ilişkin sonraki günlü uyuşmazlıkların önceki günlü kesin hükme göre çözümlenmesi zorunludur. Tescil krokisinin uygulanmasına ilişkin fen bilirkişilerinin rapor ve krokisi yeterli değildir.

Bu nedenle; temyize konu 200 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlar yönünden sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için.

Bozkurt Asliye Hukuk Mahkemesinin 6.5.1998 gün ve 1997/12 E. 1998/21 K. sayılı dosyası celbedip, bu dosyadaki 200 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinin revizyonu olan 30.12.1998 tarih 5 nolu tapu kaydının tesis ve tüm tedavülleri, başka parsellere varsa revizyon kayıtları ile birlikte istenip dosyaya getirtilmeli ayrıca eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yörede yapılan orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) en eski ve en yeni memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli,

daha önce yanlar arasında görülüp kesinleşen Bozkurt Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.05.1998 gün ve 1997/12 E. 1998/21 K. sayılı tescil ilamının dayanağı olan tescil krokisinin kapsamının belirlenmesi bakımından yansız ve yaşlı yerel bilirkişiler ile uzman bilirkişiler ve tarafların gösterecekleri tanıklar marifetiyle taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, 3402 sayılı Yasanın 20/A maddesine göre kayıt ve belgeler harita, plan ve krokiye dayanmakta, bunların yerine uygulanması mümkün bulunmakta ise harita, plan ve krokideki sınırlara itibar olunacağından,

davalıların dayandığı mahkeme ilamı ve ekindeki kroki zemine uygulanıp infaz kabiliyetinin olup olmadığı hususu tereddüde yer vermeyecek şekilde saptanmalı, mahkeme ilamı ekindeki tescil krokisi ile kadastro paftasının ölçekleri eşitlenerek birbirleri üzerine aplike edilmek suretiyle çakıştırılmalı bu şekilde yapılacak uygulamada tescil krokisinin temyize konu 200 ada 1 ve 2 numaralı parselleri kapsayıp kapsamadığı tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, fen bilirkişiye bu konuda uygulamayı izlemeye elverişli kroki düzenlettirilmeli,

dayanılan tescil krokisinin 200 ada 1 ve 2 parselleri miktar olarak kapsadığının saptanması halinde bu iki parsel yönünden tescil davasında taraf olan Yönetimin davasının reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmeli, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde ve bir karar verilmelidir.

Ayrıca; kabule göre de, karar tarihinden sonra 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi uyarınca.

"Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dâhil, yargılama giderine hükmolunmaz" ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre "Bu kanunun 36/A maddesi hükmü henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekalet ücreti dahil yargılama giderleri için de uygulanır" hükümleri uyarınca davalılar aleyhine vekalet ücreti dahil harç ve yargılama giderlerine hükmolunamayacağından, bu husus gözardı edilerek yazılı olduğu şekilde davacı ...

Yönetimi yararına vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmesi de doğru bulunmamıştır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.