Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/12190 K.2011/11447

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 104 ada 236 parsel sayılı 43935.55 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, fındık bahçesi ve çalılık niteliği ile Mayıs 1330 tarih 39 sıra numaralı tapu kaydına dayalı olarak davalılar ... ve arkadaşları, 104 ada 237 parsel sayılı 20438.40 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, iki adet ahşap ev, fındık bahçesi ve tarla niteliği ile aynı tapu kaydına dayalı olarak ... adlarına tespit edilmiştir. ... çekişmeli parsellerin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddine çekişmeli 104 ada 236 parselin tespit gibi davalılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Şöyle ki;

Dosyanın temyiz incelemesinde mahkemece dosya arasına getirtilerek uygulanan tapu kaydı ile tespitte esas alınan kaydın cilt ve sayfa numaralarının farklı olduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece bu yön üzerinde durularak doğru kayıt getirtilip yerinde uygulanmamış, çekişmeli yerleri kapsamına alıp almadığı, taşınmazlar kayıt kapsamında kalıyorsa tapunun değişir sınırlı olup olmadığı üzerinde durularak miktarı ile geçerli olup olmadığı, hukuki değerini koruyup korumadığı tartışılmamıştır.

Bundan ayrı; ... köyü 237 parsele karşı da aynı nedenle Orman Yönetimince dava açılmış ve ilgili dava dosyası temyize konu dava ile birleştirilmiş olmasına rağmen bu parselle ilgili olarak araştırma yapılıp hakkında olumlu- olumsuz bir hüküm kurulmamıştır. 236 parselle ilgili araştırma da yeterli değildir.

Taşınmaz başında yapılan keşifte hazır bulunan orman bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirildiği halde, rapora ekli memleket haritasında taşınmazın konumu açık alanda nokta şeklinde gösterilmiş olup, kadastro paftası ile memleket haritası ölçekleri eşitlenip birbiri üzerine aplike edilmediğinden rapor denetlenemediği gibi Daire iade kararı üzerine alınan ek raporda da taşınmazın büyük bölümü yeşil renkli alanda gösterilmemiştir.

Bu nedenle, yetersiz ve denetlemeye elverişli olmayan rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, doğru tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanak tapu kaydı yöntemince zemine uygulanıp, çekişmeli yerlere ait olup olmadığı, miktarı ile geçerli bir kayıt olup olmadığı, hukuki değer taşıyıp taşımadığı değerlendirilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde davaya konu her iki parsel hakkında da bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.