Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/12597 K.2011/15325

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Türkiye Kömür İşletmeleri ve müdahil ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili Tepebaşı köyünde İR 1821 numaralı ruhsat sahası üzerinde bulunan ve ekli listede belirlenen 120 parça taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu halde 1998 yılında yapılan orman kadastrosu sırasında orman sınırı içine alındığını bildirerek sınırlamanın iptalini istemiş; ... ise, bu taşınmazlardan 3 adedinin Tubab Madencilik tarafından kendilerine tapudan devredildiği, 9 adedinin de zilyedi oldukları iddiasıyla davaya katılmıştır.

Mahkemece taşnmazların orman sayılan yerlerden oldukları, davacıların tutundukları asliye hukuk mahkemesinin 67 adet kamulaştırma nedeniyle tescile ilişkin dosyasında Orman Yönetiminin taraf olmaması nedeniyle kesin hükümden sözedilemeyeceği belirlenerek davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... Genel Müdürlüğü ve müdahil ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava 6831 sayılı Yasanın 11. maddesine göre 6 aylık sürede açılan orman tahdidine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 26/06/1998 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu ile 2007 yılında yapılan arazi kadastrosu vardır.

Mahkemece kamulaştırma paftası ile yöreye ait 1960 tarihli memleket haritasının çakıştırılması sonucu yapılan araştırma ve incelemede, çekişmeli taşınmazların bir bölümünün orman sayılan yerlerden, bir bölümünün ise orman içi açıklık niteliğinde olduğu, eğimlerinin kimi yerlerde % 100'e kadar çıktığı, asliye hukuk mahkemesinden verilen davacılar adına kamulaştırma yoluyla tescile ilişkin kararlarda Orman Yönetiminin taraf olmaması nedeniyle kesin hüküm oluşturmayacağı belirlenerek ... şekilde karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; yörede davanın devamı sırasında 2007 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında çekişmeli taşınmazlara gerçek kişiler adına yüzlerce kadastro tespit tutanağı düzenlenerek, tutanaklar kesinleştirilmiş ise de, kadastro tesbit tarihinden önce mülkiyetle ilgili davanın varlığı nedeniyle kadastro tesbitlerinin kesinleşmeyeceği, yanlışlıkla kesinleştirilmesinin mahkemeyi bağlamayacağı, davanın kadastro tesbitine itiraza dönüşeceği (3402 Sayılı Yasa. md.5-10,25, 26,27,30) düşünülmemiştir.

Kadastro tespiti yapıldıktan sonra dosyaya gönderilen, kontrol mühendisi Rıdvan Ayabakan imzalı paftada, çekişmeli taşınmazların kamulaştırma paftasındaki konumu kırmızı sınırlarla; kadastro paftasındaki konumu da siyah sınırlarla gösterilmişse de, kadastro paftası ile

memleket haritası çakıştırılmak suretiyle bir inceleme yapılmamış, tüm taşınmazları dıştan çevreleyen geniş yüzölçümlü 428 ada 1 parselin tutanağı olup olmadığı, varsa getirtilerek orman olup olmadığı araştırılmamıştır.

O halde öncelikle, paftada kamulaştırma parselleri ile kadastro parsellerin üstüste çakıştığı bölümlerde yer alan çekişmeli taşınmazlar belirlenerek bunlara ait kadastro tesbitlerinin kesinleşmeyeceği düşünülmeli, tutanakları davalı hale getirilmeli ve bunların tespit malikleri davaya dahil edilmeli, bu şekilde taraf teşkili oluşturulduktan sonra,

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte krokili bilimsel verilere dayanan rapor düzenlettirilmeli, komşu 428 ada 1 parsele kadastro tespit tutanağı düzenlenmişse getirtilmeli, dava konusu edilmeyen komşu taşınmazlar varsa bunların da kadastro tespit tutanakları ve varsa dayanakları getirtilmeli, tüm taraf delilleri toplanarak,

Kadastro Kanununun 30/2. maddesine göre gerçek hak sahibi belirlenmeli ve taşınmazlara sicil oluşturulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.